臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 洪章哲
盧嘉偉
上 一 人
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人等即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法
院108 年度審訴字第378 號中華民國108 年10月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第526 號、移送
併辦案號：108 年度偵字第4045號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
洪章哲犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月；又 犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。應執行有 期徒刑壹年。
盧嘉偉犯參與犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、洪章哲於民國107 年12月初，經由沈小龍（綽號「壞壞」， 現由本院另案109 年度金上訴字第1360號審理中）之介紹， 基於參與犯罪組織之犯意，加入由曾秉益（仍由檢察官通緝 中）所發起具有組織性、持續性、牟利性，且在臺中市○區 ○○街000 巷00號2 樓設立電信機房之詐騙集團組織（下稱 「中美街詐欺集團」）。而洪章哲於上開參與犯罪組織期間 ，與彭慶維、黃建豐、何凱立（其3 人經本院另案108 年度 上訴字第2392號判決）、沈小龍等人，基於3 人以上共同犯 詐欺取財、隱匿犯罪所得來源、去向之洗錢犯意聯絡，各於 107 年12月4 日10時10分許、同年12月5 日11時20分許，由 洪章哲、黃建豐、何凱立等人為假冒客服人員（俗稱一線人 員），著手撥打電話予大陸地區人民李靖、齊女士，分別以 佯稱護照簽證遭取消、佯裝為北京市公安局「白少康」，而 要求其等處理金融帳戶等虛偽事由施以詐術，惟尚無證據證
明李靖、齊女士已匯款至人頭帳戶而均告未遂。盧嘉偉則於 108 年1 月12日，基於參與犯罪組織之犯意，經由姓名年籍 均不詳之成年男子「L 」介紹，加入前揭中美街詐欺集團， 在上址機房內學習擔任「一線人員」之工作（無證據證明其 加入該詐欺集團後，該集團成員尚有其他著手撥打電話施詐 之行為）。嗣為警於108 年1 月15日22時40分許，在上址機 房內查獲，並扣得如附表所示之物（附表編號1 至3 雖屬洪 章哲所有，然與本案無關；其餘扣案物雖供詐欺機房成員使 用，然非屬洪章哲、盧嘉偉所有，其2 人對該等物品亦無事 實上之處分權），而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴及臺北市政府大安分局報告同署檢察官移送併辦。 理 由
壹、程序事項：
一、原審法院對本案具有管轄權：
㈠按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄； 數人同時在同一處所個別犯罪者，為相牽連之案件，刑事訴 訟法第5 條第1 項、第7 條第3 款定有明文。再按所謂「被 告所在地」，係指其身體所在之地，並以「起訴時」為標準 ，至其所在之原因，無論自由與強制，皆所不問（最高法院 48年台上字第837 號判例、87年度台非字第370 號判決意旨 參照）。
㈡查上訴人即被告（下稱被告）洪章哲因另案違反貪污治罪條 例等案件，經法院裁定其應執行有期徒刑5 年確定，前於10 8 年1 月16日入法務部矯正署臺中監獄南投分監執行，此有 被告前案紀錄表、在監在押簡表附卷可稽。揆諸前開說明， 本案檢察官於108 年7 月17日起訴繫屬原審法院時，被告洪 章哲之現實所在地即為法務部矯正署臺中監獄南投分監，係 原審法院之管轄區域；而被告盧嘉偉則與被告洪章哲之犯罪 地係於同一處所即臺中市○區○○街000 巷00號2 樓，屬同 時犯之相牽連案件，原審法院對被告盧嘉偉亦有管轄權，先 予敘明。
二、證據能力：
㈠按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察 官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程 序者為限，始得採為有罪之證據，組織犯罪防制條例第12條 第1 項前段定有明文，此乃刑事訴訟法有關證據能力之特別 規定，應優先適用。本判決並未引用證人於警詢之證述，作 為認定違反組織犯罪防制條例部分犯罪事實之證據，合先敘 明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告洪章哲、盧嘉偉及被告盧嘉偉 之辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 （見本院卷第276-279 頁），並經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。 ㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告洪章哲、盧嘉偉於偵查、原審及本 院審理中均坦承不諱：且查：
㈠上開中美街詐欺集團之運作等情，業經另案被告即詐欺集團 成員黃建豐、何凱立、彭慶維於偵查中以證人身分具結證稱 綦詳（見偵526 卷㈠第453-455 、509-511 、374-376 頁） ，並有南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨搜索 扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大安分局現場勘察照片 （見逕搜卷第18-25 、146-148 ）、查獲現場、機房租賃契 約暨扣案物照片（見偵526 卷㈠第197-265 頁）、扣案手機 內交戰手冊翻拍照片（見偵526 卷㈡第220-255 頁）、由黃 建豐、何凱立、被告洪章哲各繪製之中美街機房平面圖（見 偵526 卷㈢16、65、113 頁）、黃建豐手機通訊畫面截圖照 片、沈小龍之手機相簿內中美街詐欺集團成員翻拍照片（見 偵526 卷㈢第176-189 頁）。又另案被告黃建豐、何凱立因 上開三人以上共同著手對大陸地區人民李靖、齊女士施用詐
術而未遂之犯行，經本院108 年度上訴字第2392號判決論處 罪刑（即該判決附表三編號7 、8 所示），亦有本院108 年 度上訴字第2392號判決附卷可參（見本院卷第217-268 頁） 。
㈡按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之 行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議， 僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之 認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思 參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必 要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正 犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體 ，團體中任何人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須 負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。 且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院87年度台非字第35 號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年 度台上字第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨可資 參照）。又所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型 ，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立 要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其 他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係， 予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或 各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活 動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構 成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、主持、操縱、指 揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處。 ㈢查被告洪章哲、盧嘉偉各於107 年12月初、108 年1 月12日 先後加入中美街詐欺集團，均明知該集團內部有分工結構， 屬3 人以上以實施詐術為手段所組成具有組織性、持續性、 牟利性之結構性組織。又被告洪章哲已實際與另案被告黃建 豐、何凱立共同擔任該詐欺集團一線人員業如上述，顯見被 告洪章哲確有著手實行詐術，其對大陸地區人民李靖、齊女 士所為三人以上共同詐欺取財未遂犯行，自應負共同正犯之 責。另被告洪章哲加入詐欺集團組織後，本件對大陸地區人 民李靖著手施用詐術行為，係其首次三人以上共同犯詐欺取 財未遂（該集團在中美街處所所為其餘加重詐欺取財犯行， 均在被告洪章哲加入該犯罪組織之前，亦有本院108 年度上 訴字第2392號判決之附表三編號1 至6 可佐，見本院卷第26
0-261 頁，自非屬被告洪章哲犯意聯絡範圍內所為），亦無 疑義。
㈣又洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢 行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明 知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢 」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之 法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵 查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含 處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查 機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包 裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有 或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸 正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自 己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增 實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪 ，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織40項建議之第 3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物 公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將 洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行 為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為： 意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追 訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所 得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益 者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，以求與國 際規範接軌。又因舊法第3 條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門 檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪 暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5 百萬元 以上者外，限定於法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上刑 之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或 財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪 成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原 因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以 追訴。故新法參考上揭防制洗錢工作組織建議，就其中採取 門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪 ，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列 未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標 法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始 得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性 。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3
條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。例如詐欺集團 向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令 被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由 該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能 證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當 於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；另過去實務認為，行為 人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分 行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯 罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新 法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將 特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱 匿，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難 認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第2500號判決 意旨參照）。查被告洪章哲就被害人李靖、齊女士之加重詐 欺取財未遂犯行，均係上開洗錢防制法新法施行後所為，而 依卷附手機翻拍截圖所示，該詐欺集團成員所實施之詐術， 最終均要求被害人以匯款方式處理帳戶等問題，故被告洪章 哲應知悉如其等詐欺行為確有犯罪結果者，被害人係將款項 匯入上游成員所指定之人頭帳戶內，從而本案雖無證據證明 被害人李靖、齊女士已將受騙款項存入相關人頭帳戶，然衡 諸一般詐欺集團之運作模式，當必先行羅蒐備妥人頭帳戶， 俾有被害人受騙後即可順利取款以免錯失時機，自仍該當洗 錢防制法第14條之一般洗錢罪要件，僅行為階段因尚未詐得 財物而無款項匯入相關人頭帳戶而屬未遂。
㈣至被告盧嘉偉尚未著手實施詐術乙節，業據其於偵查中供稱 ：伊僅在學習話術階段，進去才3 天，「L 」有跟伊說，大 致上進去就是做客服，要騙大陸人跟華僑等語（見偵526 卷 ㈠第310 頁），核與證人黃建豐、何凱立證述相符（見偵52 6 卷㈠第-319頁；偵526 卷㈢第213 頁），足認尚難對被告 盧嘉偉遽以加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂罪責相繩，亦 甚明確。
㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告洪章哲就犯罪事實關於107 年12月4 日部分所為，係 犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、 刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯 詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之一般 洗錢未遂罪；就犯罪事實關於107 年12月5 日部分所為，係
犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之一 般洗錢未遂罪；被告盧章哲所為，則係犯組織犯罪防制條例 第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪。被告洪章哲與另案被 告彭慶維、黃建豐、何凱立、沈小龍間，就上開2 部分加重 詐欺取財未遂、一般洗錢未遂犯行間，各有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
㈡又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇， 行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手 段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積 極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行 為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為 終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評 價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應 就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所 侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通 念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或 原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之 二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔， 依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為 人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯 參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時 、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數 計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數； 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不 同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐 欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法 益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想 像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為
避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一 參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘 地。按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為 手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇 ，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該 手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他 積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法 行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行 為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度 評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為， 應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、 所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會 通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的 或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部 之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一 行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行 之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔 ，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行 為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸 犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之 時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致 ，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯， 如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相 契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計 算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核 與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之 社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同 。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺 數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益 ，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像 競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避 免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地 （最高法院107 年度台上字第1066號判決參照）。被告洪章 哲於參與中美街詐欺集團犯罪組織後，於107 年12月4 日著 手實行詐術詐取財物及洗錢行為而未得手，同時觸犯組織犯
罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第33 9 條之4 第2 項、第1 項第2 款之加重詐欺取財未遂及洗錢防 制法第14條第2 項、第1 項一般洗錢未遂罪，因被告洪章哲 參與上開犯罪組織之目的，即欲與集團成員共同施用詐術， 使被害人陷於錯誤交付財物至人頭帳戶內以隱匿詐得款項來 源、去向，而尚未得手，具有行為局部之同一性，在法律上 應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅 就被告洪章哲關於107 年12月4 日（即首次）詐欺取財未遂 犯行，依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4 第 2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷 。另被告洪章哲就107 年12月5 日之詐欺取財未遂罪與一般 洗錢未遂罪間，亦具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦應 從一重論以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人 以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。被告洪章哲所犯上開三人 以上共同犯詐欺取財未遂之2 罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告洪章哲所犯一般洗錢未遂部分，雖未經 起訴，然與起訴之加重詐欺取財未遂部分具有想像競合犯之 裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知所犯 罪名（見本院卷第274 頁），充分保障被告洪章哲之防禦權 ，本院自應併予審酌。檢察官移送原審併辦部分（108 年度 偵字第4045號，併辦意旨書見原審卷第91-92 頁）與起訴部 分係同一事實，本院亦應併予審理。
㈢刑之減輕規定適用之說明：
⒈被告洪章哲所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（2 罪）， 均已著手於詐欺取財犯行之實施，惟均尚未得逞，屬未遂犯 ，爰分別依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。 ⒉被告盧嘉偉前於100 年間因偽造文書、詐欺等案件，經法院 定應執行有期徒刑3 年10月確定，前於104 年5 月20日假釋 出監，迄至105 年3 月4 日保護管束期滿假釋，假釋未經撤 銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本 案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法 之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定 並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯 加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有
關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之 。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑 法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加 重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低 本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量 審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執 行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、 5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同 一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查被告 盧嘉偉犯前揭累犯前科時，雖尚未修法將詐欺集團列為犯罪 組織，然其犯案手法、可能侵害之被害法益均無二致，被告 盧嘉偉竟於本案再次加入詐欺集團，顯見其刑罰反應力薄弱 ，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒊被告盧嘉偉於偵查及審判中均自白前揭參與犯罪組織犯行， 應依同條例第8 條第1 項後段規定，減輕其刑，並依法先加 後減之。至被告洪章哲部分，蓋因想像競合犯之處斷刑，本 質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯 組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦 合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之， 想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪 併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免 其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事 由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處 斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷 刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於 裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109 年 度台上字第119 號判決要旨參照）。被告洪章哲於偵查及審 判中亦均有自白參與犯罪組織犯行（洗錢防制法部分因偵查 及原審審理時，均未審酌該部分罪名適用與否之問題，致被 告無從為認罪與否之表示），是本院對被告洪章哲依想像競 合犯規定係依刑法第339 條之4 第2 項、第1 項加重詐欺取 財未遂之罪名論處，而無從逕依組織犯罪防制條例第8 條第 1 項後段、洗錢防制法第16條第2 項規定減刑，然於適用刑 法第57條規定量刑時，本院仍當併予衡酌，附此敘明。參、本院撤銷原判決之理由、自為科刑審酌及強制工作宣告與否 之裁量暨沒收部分之說明：
一、原審以被告2 人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 ：⑴被告洪章哲應知悉上開詐欺集團係著手以人頭帳戶作為
被害人匯入遭詐騙款項所用，雖未得手，仍該當隱匿特定犯 罪所得來源、去向之一般洗錢未遂罪，且與起訴之加重詐欺 取財未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係業如上述， 自為起訴效力所及而應併予審理，原判決漏未對被告洪章哲 予以擴張認定並論罪，尚有未合；⑵本件被告洪章哲所犯參 與犯罪組織罪，與107 年12月4 日之加重詐欺取財未遂、一 般洗錢未遂等3 罪，雖係依想像競合犯規定從一重論以刑法 之加重詐欺取財未遂罪，然所犯輕罪即組織犯罪防制條例關 於宣告保安處分之規定，並非當然被重罪所吸收，仍應一併 適用，且依最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定 意旨，法院於適用組織犯罪條例規定強制工作規定時，關於 個案審理應就預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原 則之範圍內予以具體審酌，原審就被告2 人均逕予宣告強制 工作，未及就此部分為如何之裁量說明，亦有未當；被告2 人上訴意旨請求不予強制工作之宣告，即有理由，自應由本 院予以撤銷改判。又原審判決對被告洪章哲所定之應執行刑 ，亦因本院上開撤銷而失所附麗，應併予撤銷之。二、爰審酌近年來我國詐欺集團猖獗，嚴重破壞社會成員與交易 秩序間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心 ，被告2 人均正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟因 他人介紹而加入犯罪組織，與共犯黃建豐等詐騙集團成員共 同為詐騙犯行，價值觀有偏差，所為實值非難；然被告洪章 哲僅擔任撥打電話行騙之角色，位階不高，且被害人均未受 騙而未有財產上損失；被告盧嘉偉僅擔任見習之角色，尚未 著手行騙暨被告2 人之智識、生活經濟狀況、動機、手段、 目的等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑 ，且就被告盧嘉偉部分，諭知易科罰金之折算標準，並就被 告洪章哲上開2 罪所處之宣告刑，定其應執行之刑，以示懲 儆。
三、復按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後 段之參與犯罪組織罪，及刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑 法第55條之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時， 於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍 內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣 告刑前強制工作。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第 3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及首次所犯之加重詐欺取 財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯 輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸 收，仍應一併適用，然此仍應視行為人行為之嚴重性、表現
之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯 治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符 合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定宣 告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量 權（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意 旨參照）。茲考量被告2 人參與本案詐欺集團犯罪組織，被 告洪章哲僅擔任第一線人員，屬該組織之下層位階，且被告 盧嘉偉加入後仍在見習階段，尚無證據證明已著手實施詐騙 行為，依其等行為表現之危險性程度，認對被告2 人為前揭 自由刑之宣告，應可矯治並預防其再度危害社會，此外，亦 查無其等有何遊蕩、懶惰成習之情，自無需預防矯治其具有 之社會危險性而有宣告強制工作之必要，爰認以不對被告2 人為強制工作之諭知為宜，附此敘明。
四、沒收部分之說明：
㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬 ，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒 收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為 人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所 用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃 規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者 之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收
之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣 告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權 人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產 損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經 審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利 ，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必 須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被 告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之 共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107 年度台上字 第1099號判決要旨參照）。查附表編號1 至編號3 所示之物 ，雖係被告洪章哲所有，然並無證據證明確與其本案從事撥 打電話施用詐術等犯行相關，無非係其日常生活所用之物， 自無從予以宣告沒收；附表編號4 至編號20所示之物，雖有 供詐欺集團成員使用，然非本案被告2 人所有，且其等亦無 事實上之處分權，應於所有權歸屬之共犯黃建豐等人案件另 為沒收之宣告，附此敘明。
㈡被告洪章哲固於原審審理時供承加入中美街詐欺集團擔任一 線撥打電話詐騙之工作人員，惟於警詢供稱：伊自107 年12 月初加入後自為警查獲止，並沒有領得薪水等語；被告盧嘉