臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度軍上訴字第1號
109年度上訴字第746號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江承育
選任辯護人 張桂真律師
被 告 張峯修
選任辯護人 吳莉鴦律師
上 訴 人
即 被 告 曾智培
選任辯護人 陳明彥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院108年度軍訴字第1號、108年度訴字第180號中華民國
109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108
年度軍偵字第5號、108年度偵字第2158號；移送併辦案號：108
年度軍偵字第7號；追加起訴案號：108年度軍偵字第7號、108年
度偵字第3119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江承育犯附表三所示之罪，各處附表三「主文」欄所示之刑及 沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
張峯修犯附表三所示之罪，各處附表三「主文」欄所示之刑及 沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。
乙○○犯附表三編號1所示之罪，處附表三編號1「主文」欄所 示之刑及沒收。緩刑伍年。並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元， 及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應於 緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育拾場次 。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、張峯修為國防部軍備局第209 廠之下士（民國98年11月18日 入伍，已於108 年8 月16日退伍）。而江承育、張峯修、乙 ○○均明知大麻為政府公告之第二級毒品，不得非法栽種以
製造、持有、販賣，竟仍分別為以下犯行：
㈠江承育、張峯修、乙○○於107年11月23日起，共同基於製 造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先推由張峯修承租位在南投 縣○○市○○街00號套房，再由江承育、張峯修、乙○○共 同將江承育先前已栽種冒芽成株之大麻盆栽及種植大麻所需 之物品，搬移至前開套房內，江承育、張峯修共同澆灌、照 顧大麻植株；待108年2月過年前，部分大麻植株生長成熟， 江承育、張峯修、乙○○遂共同以剪刀裁剪、採集大麻葉， 並以黑色網子盛裝大麻葉，將之懸吊在前開租屋處內使之自 然風乾，完成風乾製程達得施用之程度，以此方式製造大麻 （起訴書犯罪事實一〈江承育、張峯修部分〉；移送併辦意 旨書犯罪事實一〈江承育、張峯修部分〉；追加起訴書犯罪 事實一〈乙○○部分〉）。
㈡江承育、張峯修復另行基於意圖營利，販賣第二級毒品大麻 之各別犯意聯絡，由江承育透過網路通訊軟體作為聯繫方式 ，分別於附表一所示之時間，分別以附表一所示之價格，販 賣第二級毒品大麻與帳號名稱為「Chiang Sheera」之姜智 強，並由張峯修開車載送江承育至南投縣草屯鎮某統一超商 門市，將大麻葉寄送予姜智強，完成交易，由江承育、張峯 修兩人均分各次獲取之不法利益（起訴書犯罪事實一〈江承 育、張峯修部分〉；移送併辦意旨書犯罪事實一〈江承育、 張峯修部分〉）。嗣於108年5月6日，警方持搜索票搜索後 ，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送 該署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。 理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第1條第2項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍法 應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。現役軍人 非戰時犯：（一）陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第 1項之罪；（二）前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者 ，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項定有明 文。次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人之身分者， 仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條亦定有明文。查被告 張峯修所犯係屬陸海空軍刑法第77條之罪，其於98年11月18 日入伍，於108年8月16日退伍，有戶役政連結作業系統資料 在卷可佐，是以被告張峯修現時已不具現役軍人之身分，然 被告張峯修既於為上開犯行及發覺時均在任職服役中，仍應 適用陸海空軍刑法處罰，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟法 追訴、處罰，是以本院對本案自有審判權，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本件檢察官、被告江承育、張峯修、乙○ ○及其等辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述之證據能力均不爭執並明示同意具有證據能力 （見原審108訴180卷第55頁；本院109軍上訴1卷第200、201 頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。其餘本判決後開所引之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。三、臺灣南投地方檢察署108年度軍偵字第7號移送原審之併辦意 旨與本案起訴犯罪事實均相同，屬同一案件；108年度偵字 第3119號、108年度軍偵字第7號追加起訴，與本案起訴部分 屬數人共犯一罪之相牽連案件，是本院均得併予審理之。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一、㈠部分：
㈠被告江承育及張峯修部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）江承育、張峯修對於犯罪事 實一、㈠部分，迭自於警詢、偵查、原審法院羈押訊問、原 審及本院審理中均坦承不諱（見108偵2158卷第10至18、66 至73、126至130、204至208、227至229頁；108軍偵5卷第 122至124、166至170、175至178頁；108偵3119卷第94至97 頁；108聲羈68卷第23至25、31至33頁；原審108訴180卷第 52、53、196至202頁；本院109軍上訴1卷第192、282至288 頁），並有原審法院108年聲搜字253號搜索票（受搜索人江 承育）、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見108偵2158卷第42至45頁 ）、原審法院108年聲搜字253號搜索票（受搜索人江承育、 張峯修）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見108偵2158卷第47至62頁）、房屋租
賃契約書影本（見108偵2158卷第80至86頁）、張峯修涉嫌 毒品危害防制條例案扣案毒品照片22張、現場蒐證照片16張 （見108偵2158卷第96至123頁）、南投縣政府警察局108年5 月16日投警鑑字第1080024079號函暨所附南投縣政府警察局 刑事案件現場勘查報告（南投分局轄張峯修及江承育種植大 麻案）、現場勘察照片16張（見108偵2158卷第161至192頁 ）、南投縣政府警察局刑事警察大隊108年度保字第343、 365、407號（見108偵2158卷第146至149、156、240頁）、 108年度毒保字第51號扣押物品清單、獲案毒品表2份（見 108偵2158卷第193至199頁）、108年4月10日17時47分31秒 及108年4月13日17時34分55秒譯文（江承育與乙○○對話） （見108偵2158卷第209頁）、江承育及張峯修涉嫌毒品危害 防制條例案照片2張（見108偵2158卷第219頁）、法務部調 查局濫用藥物實驗室108年6月4日調科壹字第10823011650號 鑑定書（見108偵2158卷第230頁）、法務部調查局濫用藥物 實驗室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書（見 108軍偵5卷第181頁）在卷可稽，復有如附表二編號1至49、 51至52所示之物扣案可資佐證。且為警自前開租屋處扣案之 植株24株（即附表二編號15、16），經送法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定，認送驗植株檢品24株，經檢視葉片外觀均 具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 送驗煙草檢品1包（即附表二編號14）經檢驗含第二級毒品 大麻成分，淨重80.98公克（驗餘淨重80.66公克，空包裝重 14.44公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4 日調科壹字第10823011650號鑑定書（見108偵2158卷第230 頁），又送驗煙草檢品4包（即附表二編號1至4）經檢驗均 含第二級毒品大麻成分，合計淨重13.86公克（驗餘淨重 13.85公克，空包裝總重6.32公克），亦有法務部調查局濫 用藥物實驗室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書 在卷（見108軍偵5卷第181頁）可稽，足見被告江承育、張 峯修前揭自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○部分：
⒈訊據被告乙○○於本院審理期間坦承製造第二級毒品犯行， 惟於原審僅坦承有協助被告江承育及張峯修搬運已發芽的大 麻盆栽及栽種大麻之物品，並於收成時幫忙裁剪大麻等事實 ，而矢口否認有何共同製造大麻之犯行，辯稱：我只是好奇 拿剪刀幫忙剪大麻，我當下就有說以後這種活動不要再找我 ，我沒有製造大麻，我只有剪1天而已云云。其於原審辯護 人為其辯護略以：本案被告乙○○參與的部分只到將大麻剪 下來，這是屬於收穫的一部分，應該還沒有到製造的階段，
本案將大麻植株風乾後僅屬大麻之原料階段，尚未達易於施 用之程度，非屬毒品危害防制條例第4條第2項所指之毒品， 是被告乙○○所為應不構成製造第二級毒品罪等語。 ⒉惟查：
⑴被告乙○○於偵查中供稱：我有陪被告江承育及張峯修一起 去看房子，我有幫被告江承育載東西到租屋處，那時候我有 看到大麻盆栽已經是小株的苗，我還有幫被告江承育組裝一 個外面黑色裡面銀色的反光衣櫥等情（見108偵3119卷第84 至86頁），與被告江承育及張峯修之偵查中及原審審理中之 證述相符，並有前揭㈠非供述證據可佐，是被告乙○○既知 悉被告江承育、張峯修共同栽種大麻以製造大麻成品，仍協 助被告江承育、張峯修搬運大麻盆栽及物品，並組裝反光衣 櫥等情，堪以認定。
⑵按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級 毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設 其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階 段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將 大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將 整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所 指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。毒品危害防制條 例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加 工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料 加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以 加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植 株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對 大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰 乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施 以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行 為。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大 麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可 直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬 乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程 序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上 之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法 院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號、101年 度台上字第4198號、102年度台上字第2465號、105年度台上 字第3224號等判決意旨參照）。是大麻葉片僅須以風乾、曬
乾、烘乾等乾燥處理後，即可直接供吸毒者施用，亦無其他 製程之要求。
⑶證人即共同被告江承育於偵查中、原審審理中均證稱：收成 的時候，乙○○有來幫忙裁剪大麻2天，1天剪3、4小時，我 有教乙○○剪大麻的技巧，我們是剪完放到容器裡，再一起 把容器裡的大麻葉、大麻花放到網子上面陰乾，陰乾的時間 大概5至7天，乾了就可以變成成品施用，因此乙○○參與了 裁剪大麻和陰乾的製程；乙○○沒有分到錢是因為一開始我 們3人分工是我和張峯修負責灌溉，乙○○負責販賣，被告 乙○○沒有要參與種植的部分，但是後來乙○○沒有找到賣 家，所以由我來販賣，所以等於本來乙○○說好分工的部分 沒有貢獻，而這次收到的錢設備的錢還沒回本，所以先由我 和張峯修平分，我有說下次有會分給乙○○（見108偵3119 卷第94至97頁；原審108訴180卷第108至119頁）；而證人即 共同被告張峯修於偵查中、原審審理中均證稱：一開始是乙 ○○約我去跟江承育一起種大麻，然後我負責去租房子，我 們一起把江承育家的大麻設備移到租屋處；收成的時候，我 們有一起剪大麻，乙○○來2天，第1天剪的時候是江承育教 我們剪，1天大概剪2、3小時，程序就是剪完大麻葉，把大 麻葉放到黑色網子上面讓它自然陰乾，網子大概有5、6層， 把每一層鋪滿，第2天江承育有事沒來剪，由我跟乙○○一 起剪等語（見108軍偵5卷第175至178頁；原審108訴180卷第 155至173頁）。可知共同被告江承育、張峯修證述關於被告 乙○○參與製造大麻之重要情節互核一致，況被告乙○○亦 自承其有至上開租屋處共同裁剪大麻葉（見原審108訴180卷 第54頁；本院109軍上訴1卷第193頁），足認共同被告江承 育、張峯修均證述關於被告乙○○參與裁剪、採集大麻，並 將大麻置於黑色網子上使之自然風乾等情節，堪以採信。 ⑷又被告乙○○不否認有到上開租屋處剪大麻，並在租屋處待 2、3小時，惟辯稱：收成的時候，我第1次去只有好奇剪一 下，而且我有說這種事以後不要再找我，我第2次去是買宵 夜去云云。然證人即共同被告張峯修於偵查中、原審審理中 均證稱被告曾培智有剪2天，已如前述，於本院行準備程序 時仍為相同供述（見本院109軍上訴1卷第194頁），並再供 稱：第1、2天採收的大麻葉風乾後都混在一起（見本院109 軍上訴1卷第201頁）。倘依被告乙○○所稱，其已明言不想 再參與此事，何須第2天又再前往？又於原審審理中，審判 長針對被告乙○○之辯詞詢問：你到那邊，張峯修在剪大麻 2、3小時期間，你也待在那邊，你都沒有動作？被告乙○○ 沉默不答，審判長又問：你第2次到底有沒有剪？被告乙○
○仍然沉默不答（見原審108訴180卷第171頁），可見被告 乙○○對於審判長之進一步之詢問難以自圓其詞，是被告乙 ○○所辯顯係避重就輕、事後卸責之詞，委無足採。 ⑸被告乙○○之辯護人為其辯護稱：被告乙○○參與之行為尚 非屬製造大麻階段，大麻苗株風乾過程僅係原料階段，尚非 屬毒品危害防制條例第4條第2項所稱之毒品云云。惟參以證 人即共同被告江承育證稱：大麻葉放到網子上面陰乾，陰乾 的時間大概5至7天，乾了就可以變成成品施用等語（見原審 108訴180卷第117頁），且扣案植株及大麻，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定，均含第二級毒品大麻成分，業如 前述，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4日調科 壹字第10823011650號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗 室108年6月4日調科壹字第10823011640號鑑定書在卷（見 108偵2158卷第230頁；108軍偵5卷第181頁）可憑，揆諸前 開說明，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得 方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，則大麻植株 摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之 處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故被告3人以人 工持剪刀裁剪、採集大麻植株上之大麻葉，並將之置於黑色 網子上使之自然乾燥，自屬製造大麻毒品方法之一，被告3 人所為自屬製造第二級毒品大麻既遂行為，被告乙○○之辯 護人辯護以被告乙○○僅有栽種行為，並未有製造行為云云 ，應不足採。
⑹綜上，被告乙○○既知悉共同被告江承育及張峯修共同栽種 大麻以製成大麻成品，業如前述，猶參與裁剪、風乾大麻之 事宜，顯然已基於共同製造大麻之犯意聯絡參與製造大麻之 構成要件之行為，被告乙○○所為共同製造第二級毒品大麻 之行為，應堪認定無訛。
二、犯罪事實一、㈡部分：
㈠被告江承育、張峯修共同基於意圖營利，販賣第二級毒品大 麻之犯意聯絡，由江承育透過網路通訊軟體作為聯繫方式， 約定將收成之大麻販賣與帳號名稱為「Chiang Sheera」之 姜智強，而姜智強於108年2月13日、同年月22日、同年月26 日，分別匯款1萬2,000元、1萬2,000元、8,400元至被告江 承育之金融帳戶，並由被告張峯修開車載送被告江承育至南 投縣草屯鎮某統一超商門市，將大麻葉寄送予姜智強3次等 情，業經被告江承育、張峯修於偵審期間均坦承不諱（見 108偵2158卷第126至130頁；108軍偵5卷第122至124頁；原 審108訴180卷第52、53頁；本院109軍上訴1卷第194至199、 282至288頁），並經證人姜智強證述（見108偵3119卷第110
至115頁；原審108訴180卷第86至107頁）明確，復有江承育 與姜智強之對話擷錄照片8張、江承育（帳號：00000000000 000）上海商業儲蓄銀行存摺封面及內頁交易明細影本各1份 附卷（見108偵2158卷第22至32頁）可稽。 ㈡被告江承育於原審審理中雖辯稱：我跟姜智強是第1次聯繫 時講好要將收成的大麻全部賣給姜智強，只是姜智強無法1 次付款，所以才會分3次付款跟交貨，應僅成立販賣第二級 毒品之一罪云云。惟查，被告江承育與證人姜智強之交易， 乃分3次匯款，分3次交貨，3次交易時間明顯可分，各次交 易數量及金額亦不完全相同；復觀諸證人姜智強於原審審理 中證稱：我第1次是先匯款1萬2,000元給被告江承育，所以 就拿到價值1萬2,000元的貨，我沒有特別約定要買3萬多元 的大麻，我也不記得有提過總價或總共有多少量的大麻，是 講好1公克多少錢，我匯款多少，就寄多少過來；因為是在 網路上認識的賣家，不能確定東西是不是我要的東西，所以 想試用後覺得可以，才繼續買，所以我第1次買完覺得東西 還OK，剛好我身上還有點錢，想說先買起來，才會在短時間 接著買等語（見原審108訴180卷第84至107頁）。可知證人 姜智強係自網路上認識被告江承育，並無約定過總價或總數 量，而針對網路上未曾謀面之交易，證人姜智強乃先完成附 表一編號1所示第1次交易確認貨物品質後，才又分別完成附 表一編號2、3所示2次交易，此與交易常情無違，是證人姜 智強已就分次交易之動機及理由證述明確，被告江承育前開 所辯，不足採信，則被告江承育、張峯修如附表一編號1至3 所示，先後與購毒者姜智強完成3次大麻買賣交易之事實， 應堪認定。
㈢又按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號等判決意旨可資參照）；再者，毒品 並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其 標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖 異，然大麻物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取 締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之 危險，平白無端為該買賣之行為。參證人姜智強已證述其與
被告江承育在網路上認識，並不熟識等情，可見被告江承育 、張峯修理應無甘冒遭查緝之風險，而與不熟識之姜智強為 大麻交易，況前開均係以金錢為基礎，並依此計算交付大麻 之數量，顯係以錢易物，具有交易性質，被告江承育坦稱： 因為家庭經濟犯下本案（見本院109軍上訴1卷第292頁）， 被告張峯修亦坦稱因為母親有高額貸款債務，須協助償還母 親向南投市農會借貸之債務才犯案（見本院109軍上訴1卷第 299頁），顯見均欲透過販賣毒品營利，則被告江承育、張 峯修3次共同販賣大麻之行為，主觀上應均有營利意圖，至 為灼然。
三、綜上所述，被告江承育、張峯修就製造、販賣第二級毒品所 為自白均與事實相符，被告乙○○於原審否認製造第二級毒 品罪所持之辯解要無可採，應以其於本院審理期間所為自白 與事實相符，較堪採信。本案事證業臻明確。被告江承育、 張峯修、乙○○前揭犯行，均堪以認定，均應予以依法論科 。
參、論罪科刑
一、犯罪事實一、㈠部分
㈠核被告江承育、張峯修、乙○○就犯罪事實一、㈠所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。 ㈡被告3人意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為 製造大麻之高度行為所吸收。又製造後持有大麻之行為，為 製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈢被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈣被告等自107年11月23日起至查獲日止，在上開租處持續栽 種大麻，並製造完成可供施用之風乾大麻葉，因係基於同一 犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，故應論以接續犯一罪。
二、犯罪事實一、㈡部分
㈠核被告江承育、張峯修就犯罪事實一、㈡所為3次販賣大麻 之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。
㈡被告江承育、張峯修因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告張峯修雖不清楚被告江承育究係將大麻販售予何人，然 其事先與被告江承育共謀販售，且協議事後分受利得，則被 告張峯修亦係以自己共同犯罪之意思，參與實行此部分販賣
大麻犯行構成要件以外之行為，亦為共同正犯。 ㈣而被告江承育、張峯修3 次販賣大麻與姜智強之時間，明顯 可分，各次販賣大麻之數量及所得金額，亦不完全相同，於 刑法評價上乃各具獨立性之單次行為，業經論述如前，自難 認係接續犯而論之實質一罪。則被告江承育、張峯修之辯護 人為被告江承育、張峯修辯稱，被告2人上揭販賣犯行應論 以接續一罪等語，為本院所不採，併此敘明。
三、按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分， 二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完 成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍 繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其 間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法 院99年度台上字第7632號、101年度台上字第4799號、103年 度台上字第4225號等判決意旨參照）。且被告江承育、張峯 修均於一次將大麻葉風乾製造完成後，始另為本案販賣毒品 之犯行，其製造及各次販賣之犯意與行為均可明確切割，獨 立可分，並無所謂製造行為為販賣行為所吸收之問題，亦無 製造、販賣兩者犯行有全部或局部重疊之情形。是被告江承 育、張峯修就犯罪事實一、㈠所示共同製造第二級毒品犯行 及犯罪事實一、㈡即附表一編號1至3所示共同販賣第二級毒 品3次犯行間，犯意不同，時間有別，行為或併行為之時空 互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告等製造大麻之行為， 亦應為販賣之大麻行為所吸收，不另論罪云云，容有誤會。四、刑之減輕
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項減輕部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 ⒉查被告江承育、張峯修就犯罪事實一、㈠㈡所示之共同製造 、共同販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中皆 已自白犯罪（見108偵2158卷第10至18、66至73、227至229 頁；108軍偵5卷第175至178頁；原審108訴180卷第52、53、 196至202頁；本院109軍上訴1卷第192至199、282至288頁） ，均合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均應減 輕其刑。
⒊至於被告乙○○雖辯稱：我承認我有栽種大麻，但我是因為 好奇所以拿剪刀裁剪大麻，所以我否認製造第二級毒品大麻 罪等語，惟所謂之自白，並未包含該事實之法律評價，被告 乙○○於偵查及審判中，均已自白其有協助被告江承育、張 峯修搬運物品、組裝衣櫥，並幫忙裁剪大麻等事實，於本院 行準備程序時亦承認製造毒品（見本院109軍上訴1卷第192
頁），且於本院審理時亦再度表明認罪之意旨（見本院109 軍上訴1卷第282頁），應認被告乙○○已自白其犯製造第二 級毒品大麻之行為，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分
⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而破 獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。所稱「 毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲 」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前 手（最高法院104年度台上字第429號判決意旨參照）。 ⒉被告張峯修到案後，於108年6月4日警詢筆錄中，供出共犯 「乙○○」，並供述乙○○參與過程及分工之情節（見108 軍偵5卷第165至170頁），使偵查機關得以就被告乙○○共 同製造大麻之行為提起公訴。從而，就被告張峯修所犯製造 第二級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑規定之適用。
⒊至被告江承育、乙○○於本案均未供述其等毒品來源因而查 獲正犯或共犯之情形，自無從援引該條項規定予以減輕其刑 。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑之適用
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
⒉查被告乙○○前未曾犯過罪，素行良好，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，係初犯，本案共犯製造第二級毒 品大麻犯行中，被告乙○○僅參與搬運物品、組裝衣櫥，及 裁剪大麻等行為，其餘種植、灌溉大麻等大部分行為則由被 告江承育、張峯修主導，即便達到收成可以販賣之階段，亦 由其2人共為，與被告乙○○無涉，足見被告乙○○所參與 製造毒品情節尚屬不深，亦未因製造行為而獲得任何利益， 而其所犯製造第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年 ，即便依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 最輕本刑仍為有期徒刑3年6月，相較於其參與本案所為實際 分擔之行為而言，尚有過重之情，加以其父親曾柏凌日前因 短暫性大腦缺血發作而住院治療，此有衛生福利部南投醫院 診斷證明書在卷（見本院109軍上訴1卷第317頁）可參，被
告乙○○於本院業已坦承犯罪在案，足見其尚知悔改，是以 ，本院認倘逕科以被告乙○○依法減輕後之法定最輕本刑有 期徒刑3年6月，尤嫌過重，就其部分應有刑法第59條規定之 適用，依法減輕之。
⒊至被告江承育、張峯修於原審雖亦均請求依刑法第59條之規 定，酌減其刑一節，惟被告江承育、張峯修除主導共同栽種 、製造大麻犯行外，另進而起意販賣大麻，助長施用毒品惡 習，擴大毒害，對他人身心健康、社會治安及國家法益均危 害非輕，且為本案之主導者，並無任何客觀上顯然足以引起 一般同情，且無情輕法重之情。是本院認被告江承育、張峯 修均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣被告張峯修、乙○○同時有上開各2次以上減輕其刑之事由 ，均依法遞減輕之，其中被告張峯修部分係先依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕後，再依同條第1項規定遞減輕 之。
肆、本院之判斷
一、原審認被告3人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟：原審於判決主文就被告江承育、張峯修部分均諭知「 未扣案之犯罪所得壹萬陸千貳百元沒收…」，就沒收幣別為 何未予載明；原審認定被告張峯修同時符合偵審中自白、供 出毒品來源因而查獲共犯乙○○之2種減輕事由，卻未記載 2種以上減輕事由之減輕順序及遞減其刑；就附表二編號50 所示「租屋處鑰匙3支」雖載明所有人為「張峯修」，然該 鑰匙既為租屋處鑰匙，僅供被告張峯修租屋時使用，將來仍 需歸還出租人，何能宣告沒收，未見判決說明，另原審既已 認定附表二所示之物均予沒收，何以判決書第15頁之㈤又記 載「其餘扣案物無法證明與本案犯行有關，且非違禁物，本 院亦無從宣告沒收，併此敘明。」顯係贅語；又判決書第13 頁之⒊論述被告乙○○無刑法第59條酌量減輕其刑之適用， 然於該段最後2行僅論述被告江承育、張峯修無從依刑法第 59條規定酌減其刑，就被告乙○○究竟有無該條適用，未予 交待，而於據上論斷欄又引用刑法第59條之條文，然判決主 文就被告乙○○所量處之刑度為有期徒刑3年7月，似為適用 偵審中自白規定後減輕1次後所量處之刑度，則原審就被告 乙○○部分究竟有無適用刑法59條規定，亦屬前後矛盾或未 明；另原審就附表一編號1第2至5列，先記載「於108年2月 23日前某日，…聯絡購毒事宜後…」，後又載「先由姜智強 於108年2月13日某時許，…轉帳匯款…」，時間亦屬明顯有 誤；再者，被告張峯修於本院審理期間，已就其因販賣毒品 之犯罪所得予以繳回，此有本院收受刑事犯罪不法所得通知
及收據各1份在卷（見本院109軍上訴1卷第237、238頁）可 參，被告江承育於本院審判期日亦當庭表示願意繳回，於宣 判期日前並業已繳回，此亦有本院收受刑事犯罪不法所得通 知及收據各1份在卷（見本院109軍上訴1卷第357、358頁） 可參，凡此均供做其等犯後態度、量刑因子之參考，且其等 既均已繳款入庫，亦無庸再為追徵之諭知，以上均為原審所 未及審酌，而亦未當。檢察官上訴意旨以被告江承育、張峯 修部分定刑過輕為由指摘原判決上開部分均不當，雖均屬無 理由，被告3人上訴意旨均以請求從輕量刑，指摘原判決不 當，則為有理由（至被告江承育上訴意旨另以原審未適用刑 法第59條規定酌減輕其刑，且其所販賣之大麻均基於一次收 成且出於一次販賣計畫、目的，應認為只該當一罪云云，指 摘原判決關於其部分不當，為無理由，已如前述），加以原 審判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決 予以撤銷改判，原就被告江承育、張峯修所定之刑亦均失所 附麗，均併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為圖私利，無視國 家禁絕毒品之政策，共同為本案製造毒品大麻之犯行，被告 江承育、張峯修進而為販賣大麻犯行，均助長毒品氾濫，所 為均值非難，考量被告江承育、張峯修於查獲後迭自偵審期