臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1297號
上 訴 人
即 被 告 何瑞榆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第2557號中華民國109年3月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3279號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何瑞榆前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91 年9月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官 以91年度毒偵字第2683號為不起訴處分確定；其於前開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再因施用第一級毒 品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，刑責部分並 以92年度訴字第139號判決判處有期徒刑8月確定。詎其仍不 知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月31日上 午10時14分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點 ，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月31 日上午10時14分許，因係毒品列管人員，經警徵得其同意， 採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引
用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告 何瑞榆（下稱被告）迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。 而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、 不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必 要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告對此部分均未表示無證據能力，自 應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯 稱：伊並未施用海洛因，伊在採尿前因感冒，遂於108年7 月29日前往沙鹿區之永富藥局購買鎮咳糖漿，經該藥局之 藥劑師開立藥物給伊服用，才導致驗尿結果呈現嗎啡陽性 反應，伊是毒品列管人口，要定期去警局驗尿，如果伊有 施用毒品的話，伊不可能自己去警局報到驗尿等語。經查 ：
1.被告於108年7月31日上午10時14分許，經臺中市政府警察 局清水分局員警對其採集尿液完成，送往中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步 檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（ GC/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡陽性、可待因陰性反 應，其可待因濃度小於40ng/ml、嗎啡濃度高達998ng/ml 等情，有臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、鑑 驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第55頁 至第57頁）。又按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當 其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜 儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法， 在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝 物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生〈行政 院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物 管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函參照〉， 是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪予採信，據此， 此部分事實首堪認定。
2.被告雖辯稱：因服用永富藥局開立之藥物及鎮咳糖漿，以
致尿液呈現嗎啡陽性反應等語，然經原審法院函詢永富藥 局，函覆略以：何瑞榆曾於108年7月29日前往該藥局購買 鎮咳藥水及藥丸，該藥局開立予何瑞榆之藥丸名稱及成分 為「dextrome thorphan20mg、Bisco/bromhexine8mg、Al legra/fexofenadine60mg、Cimetidine200mg」，藥丸不 含任何可待因或嗎啡成份；至於被告所購買之鎮咳藥水， 含有Codeine成分，服用後尿液檢測確有可能檢出「Codei ne及嗎啡兩種同時呈現微量陽性反應」，但不會出現喝了 含Codeine成分之咳嗽藥水後，尿液檢出「Codeine呈現陰 性反應、反而嗎啡竟然出現陽性反應」之情形，故被告尿 液檢出嗎啡陽性反應，與上述之藥丸及咳嗽藥水完全沒有 關係等語，此有永富藥局108年12月10日回函在卷為憑（ 原審卷第93頁、第94頁），是以，被告前開所辯，即非可 採。
3.又被告採集尿液送驗結果，其尿液中嗎啡濃度為998ng/ml 、可待因濃度則低於40ng/ml，而呈現嗎啡陽性反應、可 待因陰性反應。嗣本院檢附①臺中市政府警察局清水分局 勘察採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（毒 偵卷第55頁至第57頁）、②永富藥局108年12月10日回函 （原審卷第93頁、第94頁）、③成大鎮咳糖漿照片（毒偵 卷第71頁至第77頁）函詢法務部法醫研究所：「被告於10 8年7月31日上午10時14分許，經臺中市政府警察局清水分 局員警對其採集尿液送驗結果，有無可能係其施用「dext rome thorphan20mg、Bisco/bromhexine8mg、A1legra/fe xofenadine60mg、Cimetidine200mg」、「成大鎮咳糖漿 」藥水所致？」，經法務部法醫研究所函覆稱：「……經 檢視來文所附藥物資訊影本，藥物成大鎮咳糖漿含「Code ine phosphate」可導致尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反 應，惟受檢者之尿液檢驗結果呈嗎啡濃度偏高與研究資料 不符合（如附件），……。」，此亦有法務部法醫研究所 109年6月14日法醫毒字第10900211030號函（本院卷第71 頁）附卷可稽，益足徵被告前揭所辯，顯為臨訟飾卸之詞 ，不值憑採。
4.至被告雖辯稱：如果有施用毒品的話，不可能自己去警局 報到驗尿等語，然依本案被告之尿液檢體鑑定結果，尿液 中嗎啡濃度為998ng/ml、可待因濃度則低於40ng/ml，嗎 啡濃度已超出閾值濃度300ng/ml，但濃度不算極高，可見 被告施用海洛因之份量或許不多，或者施用時間距離採尿 時間已逾1、2日以上；而犯罪的人原則上都存在一定的僥
倖心理，毒品檢驗亦有代謝之時間，則實難排除，被告係 利用毒品代謝時間而心存僥倖，自認該次施用毒品後不一 定會被驗出來，遂同意警方採尿。尚難以被告辯稱：如果 有施用毒品，不會自行前往警局接受採尿乙情，即逕為有 利被告之認定。
（二）綜上所述，本件事證明確，被告於108年7月31日上午10時 14分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以 不詳方式，施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規 定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年 內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再 犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」 之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決 議參照）。查被告因施用毒品案件，於91年9月19日第一 次觀察、勒戒執行完畢釋放，已如前述，本次起訴被告施 用毒品犯行之時間，雖距離前述第一次觀察、勒戒執行完 畢釋放日已逾5年，然被告於前述第一次觀察、勒戒執行 完畢釋放日後之5年內即曾再犯施用毒品案件，經法院判 處罪刑，揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯
行提起公訴，核無違誤，自應由法院依法判決。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。
（三）被告持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
（四）又被告前於104年、105年間，曾因施用第一級毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第202號判決判處有 期徒刑8月，經本院以105年度上訴字第708號、最高法院 以105年度台上字第2279號判決上訴駁回確定；另因施用 第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴 字第493號判決分別判處有期徒刑8月、5月，再由本院以 105年度上訴字第1180號判決上訴駁回確定，前開2判決確 定案件再經臺灣臺中地方法院以105年度聲字第5047號裁 定定應執行刑為1年5月確定；其於105年間，另因2次施用 第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院先後以105年度審 訴字第1450號判決判處有期徒刑9月確定、以105年度審訴 字第1711號判決判處有期徒刑10月確定，該2案再由臺灣 臺中地方法院以106年度聲字第734號裁定定應執行刑為有 期徒刑1年4月確定。前後2定刑案經接續執行，於108年1 月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，至同年5月10日保 護管束期滿未經撤銷執行完畢等事實，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依 司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌本件係在前案 執行完畢5年以內之初期所為、且本案與前述案件均為罪 質相同之施用毒品案件、並均為故意犯罪，顯見被告不知 記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，竟再次施用毒品，本院 認加重其最低法定本刑並無過苛之情形，爰依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。
四、維持原審判決駁回上訴之理由：
原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例 第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告前已數次施用毒品而遭法院 判刑，竟仍未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康 之鉅，反再施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，自制力 尚有未足，更於犯後飾詞狡辯，浪費司法資源之犯後態度， 惟念及被告施用毒品乃戕害自己身心健康，就他人權益之侵 害仍屬有限，暨其自陳高中肄業之教育程度、未婚、從事鐵 工工作、經濟狀況尚可（原審卷第116頁）等一切情狀，量 處有期徒刑11月。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告
亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事 項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍 ，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之 情形，原審所為刑之宣告亦堪稱允當。被告上訴略以：「被 告確實有向永富藥局購買藥物及鎮咳糖漿，而藥物是否可能 導致尿液檢驗出可待因、嗎啡陽性成分，其服用劑量與驗出 數值間之關聯性為何，實有待送請鑑定機關鑑定後始能判斷 ，被告服用該等藥物、咳嗽糖漿，其嗎啡或可待因檢出之濃 度，與服用劑量、服用頻率、飲用水多寡、個人代謝情況等 因素有關，從而採驗尿液與服用藥物之時間差，亦為衡量檢 出之濃度之重要因素，原審並未將本案函請專業機關鑑定、 說明，即對被告為不利之認定，實有理由不備及應予調查之 證據未予調查之判決違法。遂聲請向法務部法醫研究所函詢 下列事項：若單獨或同時服用「dextrome thorphan20mg、B isco/bromhexine8mg、A1legra/fexofenad ine60mg、Cimet idine200mg」、鎮咳糖漿之藥品，是否有可能呈現前開尿液 檢驗報告之結果？」（本院卷第9頁至第11頁）。本院遂依 被告之聲請向法務部法醫研究所函查，法務部法醫研究所函 覆結果雖認成大鎮咳糖漿含「Codeine phosphate」可導致 尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反應，惟被告之尿液檢驗結果 呈嗎啡濃度偏高與研究資料不符合等情，業已說明如上，是 被告提起上訴聲請調查證據之結論，益證被告有施用第一級 毒品之犯行。綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。