臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1236號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張立國
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院
107年度訴字第330號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4870號、107年度偵字
第354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除補充南投縣○○鎮○○○段000 號土地管 理機關已變更登記為財政部國有財產署，有卷附土地建物查 詢資料可憑外（參本院卷第89頁），餘皆引用第一審判決書 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件臺灣南投地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告迄今未 與告訴人甲○○（下僅稱其姓名）達成調解或和解，犯後態 度難認良好，而被告於本件之墾殖占用面積甚廣，原審判決 僅判處被告有期徒刑3 月，量刑過輕，罪刑難謂相當，實有 不當，故請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及 85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬於自 由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁 判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的 ，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時 ，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其 應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭 外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第 227號判決意旨參照）。經查，本件原審依刑法第57 條規定
，審酌被告未經主管機關、被害人丙○○（下僅稱其姓名） 或甲○○之同意，即擅自於上開土地內為墾殖、占用之行為 ，破壞原有植生環境、地貌，有害自然生態之永續經營，罔 顧其行為對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害， 其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，對水土保持 之危害非鉅，兼衡被告犯後終能坦承犯行，且與南投林管處 、交通部臺灣鐵路管理局及國有財產署調解成立，並考量被 告並未與甲○○、丙○○達成調解、被告犯罪之動機、目的 及犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑3 月暨諭知易科罰金 之折算標準。核原審已本於被告之責任為基礎，依刑法第57 條規定，具體審酌上述各情而科處被告上開刑度，既未逾法 定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違 ，依上開說明，自不得指為違法。檢察官上訴意旨雖指摘被 告未與甲○○和解等情，惟被告與被害人等雙方事後能否達 成民事和解，其成因眾多，或因賠償金額之差異，或因對責 任範圍認定之不同，不一而足，尚難以被告在事後有無與被 害人達成民事和解作為量刑是否妥當之唯一依據；是檢察官 依甲○○之請求提起上訴，並指摘被告因未與甲○○和解而 認原審判決量刑過輕，難為本院所採用。此外，檢察官在本 院並未提出其他不利被告之證據，其上訴為無理由。四、綜上所述，檢察官執上揭情詞提起上訴，指摘原判決不當， 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
附件
臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第330號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 63歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路○○○巷00號之1
選任辯護人 詹漢山律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4870號、107 年度偵字第354 號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖即南投縣○里地○○○○○地○○○○○○號A2所示草皮地、編號C1、C2、D1、D2、G1、H1至H5、I 、K1至K3所示水泥鋪設處、編號E1、E3所示蓄水池及編號L1所示水泥牆面，均沒收。
事 實
一、乙○○明知南投縣○○鎮○○○段000地號土地、同鎮北隘 寮段971地號土地（重測前分別為同鎮隘寮段374之213、525 之1地號土地），係由行政院農業委員會林務局南投林區管 理處（下稱南投林管處）管理之國有林地及土地、同鎮北隘 寮段931地號林地（重測前為同鎮隘寮段374之316地號土地 ）係由南投林管處管理並由甲○○承租之國有林地、同鎮北 隘寮段930地號、同鎮南隘寮段49地號土地，係由財政部國 有財產署所管理之國有土地、同鎮北隘寮段969地號土地、 同鎮北隘寮段972地號土地、同鎮南隘寮段45地號土地、同 鎮南隘寮段47地號土地（重測前分別為同鎮隘寮段52 5之2 、540之7、514之2、514之4地號土地）係交通部臺灣鐵路管 理局管理之國有土地、同鎮北隘寮段936地號土地（重測前 為同鎮隘寮段526之3地號土地）係丙○○所有土地，且亦知 悉上開土地均係山坡地，若欲在上開土地內從事墾殖、占用 之行為，應先經主管機關或所有權人同意，竟自民國105年 某日起至106年8月4日止（起訴書誤載為106年3月間某日，
應予更正），基於違反水土保持法之犯意，在上開土地分別 鋪設水泥、植草磚及設置蓄水池、水泥牆、竹籬笆與種植草 皮，而以此方式占用上開土地【即如附圖南投縣○里地○○ ○○○地○○○○○○號A至L（起訴書誤載編號A至K，業經 檢察官以補充理由書更正）有關上開土地部分】，面積共達 1216.64平方公尺，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施之結果。嗣經南投林管處森林護管員於106年8 月4日某時實地訪查後，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局、內政部警政署保安警察第 七總隊第六大隊報告及甲○○、南投林管處告訴臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基 礎之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬 傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（見卷五【各卷宗簡稱詳附表之卷 宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第172頁）， 復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯 護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見， 而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證 據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據 之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等 情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理
時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見卷六第101 頁），核與告訴人即證人甲○○、告訴人代理人即證人陳天 祥、被害人即證人丙○○、證人楊春進、王怡穩及石哲宇於 警詢或偵訊中證述（見卷一第8至16頁、卷二第9至13頁、卷 三第19至20頁、第27至32頁、第41至42頁、第47至48頁）大 致相符，並有集集鎮隘寮段374之316地號土地現場照片、南 投林管處106年8月4日投授水政字第1064503314號函、國有 森林用地出租造林契約書、集集鎮隘寮段374之316地號土地 建物查詢資料、各類租地造林竹木登記簿、動態紀錄表、南 投林管處106年12月4日投政字第1064111208號函及函附森林 被害告訴書、集集鎮北隘寮段971地號遭鋪設水泥地位置圖 、集集鎮北隘寮段971地號土地建物查詢資料、地籍圖查詢 資料、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結 果（隘寮段525之1地號）及集集鎮北隘寮段97 1地號現況照 片、集鎮隘寮段374-134、374-336、374-33 7、374-338地 號地籍圖、森林被害告訴書（集集鎮北隘寮段931地號）、 集集鎮北隘寮段931地號土地建物查詢資料、集集鎮地籍圖 查詢資料（北隘寮段931地號）、北隘寮段931地號（原隘寮 段374-316地號）被害地點位置圖及照片、107年3月5日10時 15分勘驗筆錄、現場圖、107年3月19日11時7分勘驗筆錄、 南投縣警察局集集分局107年3月9日投集警偵字第 1070002980號函暨所附土地測量會勘照片、水里地政事務所 107年6月11日水地二字第1070003046號函及函附土地複丈成 果圖、集集鎮南隘寮段45、47、49、集集鎮北隘寮段777、 779、930、931、936、937、938、969、971、972地號土地 登記公務用謄本、交通部臺灣鐵路管理局107年7月26日鐵企 地字第1070028785號函、財政部國有財產署中區分署南投辦 事處107年7月27日台財產中投二字第10706054370號函、104 年、105年及106年正射影像圖、南投縣水里地政事務所107 年8月8日水地二字第1070004459號函暨所附修正後土地複丈 成果圖、南投縣政府警察局集集分局108年1月27日投集警偵 字第1080000810號函、南投縣政府108年1月19日府農管字第 1080017957號函暨檢附資料、職務報告、行政院農會委員會 108年1月29日農授水保字第1080203986號函暨檢附資料、南 投縣政府10 8年2月21日府農管字第1080041429號函暨檢附 資料及南投縣水里地政事務所108年2月23日水地二字第 1080000824號函檢附資料各1份在證可證（見卷一第18至31
頁、卷二第19至26頁、卷三第50至55頁、第65至101頁、第 142至171頁、第180頁、第187頁、第190至194頁、卷五第 186頁、第190至206頁、第212頁、第228至230頁、第238至 26 5頁、第278至282頁），足認被告上開具任意性之自白， 與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，洵堪認定，應依 法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範 圍，於同法第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石 等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水 土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中 央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用 之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其 平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告 之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所 稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依 本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就 立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持 法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於 上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又 按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森 林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他 人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考 其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌 ，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目 的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利 用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法 第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護
者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭 森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為 法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關 係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院 93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照） 。再按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地 未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯， 以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為 必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險 為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水 土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂 犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325 號判決參照）。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51條第1項 、水土保持法第32條第4項、第1項規定，然依前揭說明，應 僅此水土保持法論處。又查被告占用上開土地鋪設水泥、植 草磚及設置蓄水池、水泥牆、竹籬笆與種植草皮之行為，並 未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結 果乙情，有國立屏東科技大學108年8月20日屏科大建保字第 1089400242號函暨檢附鑑定報告1份（見卷五第336至358頁 ）存卷可證。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項 、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。
㈡再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖 、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為 之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了 時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。本件被告 自105年某日起至106年8月4日止，其占用之行為均係繼續地 侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈢被告委由不知情之年籍姓名均不詳之成年人在上開土地鋪設 水泥、植草磚及設置蓄水池、水泥牆、竹籬笆與種植草皮， 以遂行上開犯行，為間接正犯。
㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂， 應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤爰以行為人為責任，審酌被告未經主管機關、被害人丙○○
或甲○○之同意，即擅自於上開土地內為墾殖、占用之行為 ，破壞原有植生環境、地貌，有害自然生態之永續經營，罔 顧其行為對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害， 其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，對水土保持 之危害非鉅，兼衡被告犯後終能坦承犯行，且與南投林管處 、交通部臺灣鐵路管理局及國有財產署調解成立等情，有調 解成立筆錄2份、本院書記官處分書1份（見卷五第332至333 頁、第408頁、卷六第45至46頁）存卷可考，並考量被告並 未與告訴人甲○○、被害人丙○○達成調解、被告犯罪之動 機、目的及犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32 條第5項定有明文，其屬刑法第38條之特別規定，從而，本 案如有水土保持法第32條規定應予宣告沒收之情形，自應優 先適用水土保持法第32條第5項規定，並於未有特別規定時 ，或係其餘沒收事項，再回歸適用刑法沒收之相關規定。經 查：
⒈如附圖編號A2所示草皮地、編號C1、C2、D1、D2、G1、H1至 H5、I、K1至K3所示水泥鋪設處、編號E1、E3所示蓄水池及 編號L1所示水泥牆面，均係於地上施工使成為具有特定用途 之設施，核屬工作物，並均為被告所興建，尚未移除，而仍 存在，不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條 第5項規定宣告沒收。
⒉另查被告占用告訴人南投林管處及被害人國有財產署上開土 地之相當於租金之利益，既經告訴人南投林管處及國有財產 署南投辦事處與被告達成調解，並載明由被告分別支付告訴 人南投林管處新臺幣（下同）1420元、告訴人國有財產署南 投辦事處377元，作為被告使用土地之不當得利而對該告訴 人等之補償，且已履行等情，有上開調解成立筆錄及本院公 務電話紀錄（見卷五第332至334頁、卷六第45至46頁、第 142頁）在卷可考，則被告此部分之犯罪所得，已實際發還 告訴人，爰不予宣告沒收。又查被告係於106年8月4日遭查 獲非法占用、墾植被害人丙○○所有如附圖編號C2、D2、E3 所示土地面積共計108.19平方公尺、被害人交通部臺灣鐵路 管理局所有如附圖編號H3及H5、K1及K2所示土地面積共計為 364.28平方公尺，依被害人丙○○及交通部臺灣鐵路管理局 所有上開土地於105年至106年之公告土地現值為每平方公尺 17元、85元，有南投縣水里地政事務所108年11月14日水地
三字第1080006066號函暨檢附集集鎮北隘段777地號等13筆 土地申報地價資料1份（見卷六第11至13頁）存卷可稽。然 被告供稱係105年左右開始施作等語（見卷六第119頁），且 無其他證據足以認定被告實際占用之開始時間點，且被告所 占用被害人丙○○及交通部臺灣鐵路管理局上開土地面積非 鉅，足認被告此部分之犯罪所得價值低微，欠缺刑法上之重 要性，依刑法第38條之2第2項規定，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張鈞翔提起公訴、檢察官黃天儀、張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長 法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏
法 官 何玉鳳
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王小芬
中 華 民 國 109 年 2 月 28 日
所犯法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：（卷宗對照表）
┌───────────────────────────────┬───┐
│ 卷 宗 全 名 │簡 稱│
├───────────────────────────────┼───┤
│投集警偵字第1060010903號刑案偵查卷宗 │卷一 │
├───────────────────────────────┼───┤
│內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊刑案偵查卷宗 │卷二 │
├───────────────────────────────┼───┤
│臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4870號偵查卷宗 │卷三 │
├───────────────────────────────┼───┤
│臺灣南投地方檢察署107年度他字第6號偵查卷宗 │卷四 │
├───────────────────────────────┼───┤
│臺灣南投地方法院107年度訴字第330號刑事卷宗㈠ │卷五 │
├───────────────────────────────┼───┤
│臺灣南投地方法院107年度訴字第330號刑事卷宗㈡ │卷六 │
└───────────────────────────────┴───┘