臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1136號
上 訴 人
即 被 告 邱俊錡
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度訴字第1657號中華民國108 年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6947號，移送併辦案
號：107 年度偵字第18524 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱俊錡明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不 得非法持有、販賣，猶基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命以營利之犯意，利用其使用之門號0000000000號 不詳廠牌行動電話1 支（下稱本案手機，未扣案，業經他案 沒收），作為對外聯絡海洛因、甲基安非他命交易之通訊工 具。而陳俊佑、陳楹琪、張育誠（所犯持有、施用毒品罪， 均業經原審以另案107 年度訴字第1001號判決判處罪刑確定 ）於民國106 年11月23日19時10分前之某時許，商議合資購 買海洛因、甲基安非他命，乃由陳俊佑於同日19時10分許以 00-00000000 號公用電話（下稱本案公共電話）與邱俊錡之 本案手機聯繫買賣海洛因、甲基安非他命事宜，並相約在臺 中市沙鹿區中山路與星河路交岔路口之統一便利商店停車場 內（下稱本案交易地點）見面，陳俊佑、陳楹琪、張育誠遂 於同日19時10分至同日19時45分許之間某時，在本案交易地 點會合，並一同在陳楹琪所駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱本案小客車）上等候邱俊錡，待邱俊錡亦駕駛某 不詳車輛到場後，陳俊佑即下車與邱俊錡確認交易細節，再 返回本案小客車向陳楹琪、張育誠各收取每人新臺幣（下同 ）2 萬元，3 人合計出資6 萬元，復由陳俊佑至邱俊錡所駕 駛上開車輛旁，邱俊錡即販賣且交付第一級毒品海洛因17包 （含如附表一編號一、三所示部分）、第二級毒品甲基安非 他命19包（含如附表一編號二所示部分）予陳俊佑等人以牟 利，並向陳俊佑收取販賣海洛因、甲基安非他命所得價金6 萬元（未扣案），而完成交易，復一併將如附表二編號一至 三所示電子磅秤、夾鏈袋及鏟子等物借與陳俊佑以利伊等後
續分裝。邱俊錡隨即駕駛上開車輛離去，陳俊佑亦返回本案 小客車，陳俊佑、張育誠旋自上開購得之海洛因、甲基安非 他命中分別取出少許置於吸食器內，以燒烤後吸食煙霧之方 式施用上開毒品，陳楹琪亦自上開購得之海洛因中取出少許 摻入如附表一編號三所示香菸中，惟未及施用，即為警於同 日19時45分許在本案交易地點盤查，經警徵得陳楹琪同意並 搜索本案小客車後，當場扣得與本案有關如附表一、二所示 之毒品、物品，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴，暨臺中市政 府警察局清水分局報告同署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人即購毒者陳俊佑、陳楹琪、張育誠於警詢所為之陳述， 對上訴人即被告（下稱被告）邱俊錡而言，乃被告以外之人 於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，復查無證人陳俊 佑、陳楹琪、張育誠之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159 條 之3 之例外規定，從而依刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項規定，上開警詢之陳述無證據能力。 ㈡另檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序時，就本判決 後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據），均同意有證據能力，且於本院言詞辯論 終結前，其等對於卷附前揭爭執部分以外之證據，既均已知 其情，而未聲明異議，本院認除前揭爭執部分已敘明如上外 ，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之 不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事 實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告邱俊錡矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行， 於本院辯稱：我否認有這件事，陳俊佑、陳楹琪、張育誠他 們說話不實在，我沒有賣毒品給他們云云。然查： ㈠證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠於106 年11月23日19時45分許 前之某時，在本案交易地點以6 萬元之代價，合資購買第一 級毒品海洛因17包、第二級毒品甲基安非他命19包，並同時 借得如附表二編號一至三所示電子磅秤、夾鏈袋及鏟子等物 ，嗣證人陳俊佑、張育誠旋自上開購得之海洛因、甲基安非 他命中分別取出少許置於吸食器內，以燒烤後吸食煙霧之方 式施用上開毒品，證人陳楹琪亦自上開購得之海洛因中取出 少許摻入如附表一編號三所示香菸中，惟未及施用，伊等即 於同日19時45分許在本案交易地點為警盤查，當場扣得所剩 餘如附表一所示之毒品及如附表二與本案有關之物；又扣案
如附表一所示毒品經送驗結果，分別檢出如附表一各該備註 欄所示之第一、二級毒品成分，且證人陳俊佑、張育誠遭查 獲後經警採集尿液送驗，結果亦均呈安非他命、甲基安非他 命、嗎啡、可待因陽性反應等情，為被告所不爭執，並據證 人陳俊佑、陳楹琪、張育誠於另案即伊等所涉原審107 年度 訴字第1001號持有、施用毒品案件審理中陳述甚明（見訴10 01卷第69至70頁），復有自願搜索同意書、臺中市警察局清 水分局搜索扣押筆錄暨附件、證人陳俊佑及張育誠之各該勘 察採證同意書、臺中市警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、本案小客車之車 輛詳細資料報表、刑案位置示意圖、查獲現場照片、法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書、法務部調查局108 年9 月17 日函各1 份、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2 份在卷可稽（ 見偵31985 卷《下稱偵卷》第61至66、79、81至82、84、10 0 至101 、112 至118 、146 至148 、150 至155 頁，訴卷 第184 頁），另有如附表一、二所示毒品及物品扣案可憑， 是此部分堪認屬實。又起訴書及移送併辦意旨書並未敘及證 人陳俊佑、張育誠、陳楹琪有自上開購得毒品中取出少許施 用或摻入附表一編號三所示香菸之情，從而認定伊等所購得 毒品重量即係附表一編號一至二所示扣案毒品之重量，復將 附表一編號一所示海洛因總淨重誤載為39.07 公克，此部分 與上開客觀證據不符，自應予分別補充及更正，附此敘明。 ㈡被告固否認有何販賣之情，並以證人陳楹琪、張育誠當日未 親見其本人，且本案無通訊監察譯文等詞置辯。惟： ⒈證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠合資購買上開毒品之經過，已 據證人陳俊佑於偵訊時證稱：伊先以公共電話撥打被告使用 之門號，約在本案交易地點，伊是先下車看到被告本人，陳 楹琪、張育誠就將車窗搖下來、把錢交給伊，每人出資2 萬 元，伊直接當他們的面把錢交給被告，被告就拿1 包很大包 的夾鏈袋東西給伊，伊也有向被告借磅秤、夾鏈袋及鏟子， 伊回本案小客車上放到餅乾罐內，警察就到了等語明確（見 偵卷第128 、143 至144 頁）；復於原審審理中證述：伊與 陳楹琪、張育誠每人出2 萬元，合資6 萬元向被告購買毒品 ，伊先以公共電話打給被告聯絡，約定在本案交易地點會合 ，而伊剛好住在附近，就用走的過去，張育誠、陳楹琪則是 分別騎機車、開車到場，後來3 人在本案小客車上，不久被 告開車來了之後停在與本案小客車隔了1 個停車格距離的停 車格內，伊就下車去被告車窗旁邊拿錢給被告，但沒有上被 告的車，陳楹琪、張育誠也有將車窗搖下來，但沒有下車， 伊不曉得他們有沒有看到被告，但有看到伊將錢拿給被告，
被告將毒品交給伊之後不到5 分鐘警員就來了，車上所查獲 磅秤、空夾鏈袋、鏟子也是被告一起附過來的，因為要跟被 告借來分開吸食，伊確定是被告出面交易等語甚為篤定（見 訴卷第135 至141 頁）。衡諸證人陳俊佑上開歷次證述，就 先以公共電話撥打被告使用之本案手機約定在本案地點交易 ，證人陳楹琪、張育誠均有到場，被告到場後，伊確認係被 告本人出面交易後，當面將合資之6 萬元交予被告，伊取得 前揭毒品並向被告借得磅秤、夾鏈袋及鏟子等物後，再返回 本案小客車上，隨即為警查獲等主要情節，前後均證述不移 且具體明確，並無明顯瑕疵可指，堪認伊上開證詞係出於親 身經歷所言。且查，證人陳楹琪於偵訊及原審審理中皆證述 ：伊於本案前就有聽朋友聊天聊到被告的名字過，但伊與被 告不曾碰面，對被告不熟、沒有交集，朋友都叫被告「邱仔 （臺語）」，陳俊佑也說案發當日毒品是跟「邱仔」拿，所 以伊就想到是被告，陳俊佑說他早早就連絡好「邱仔」約時 間在本案交易地點，但伊沒有接觸到他們怎麼聯絡，伊到場 後陳俊佑也沒有打電話或下車去撥打公共電話，說已經約好 了，陳俊佑、張育誠都在伊的車上等，在車上時錢還沒有交 給陳俊佑，後來有車子到場並停在旁邊，車身比較後面一點 ，陳俊佑就下車去聊天一下說現在怎麼處理，又回到車上說 「邱仔」到了講好了，3 人就每人出2 萬元直接由陳俊佑下 車去拿毒品，也有借磅秤、夾鏈袋、鏟子等物要試用毒品， 而伊跟張育誠都在車上沒有下車，伊沒有去注意陳俊佑與誰 碰面，拿到毒品等物後不到5 分鐘警察就到了等語甚詳（見 偵卷第129 至133 頁，訴卷第109 至117 頁反面）；另證人 張育誠於偵查、原審審理時亦證稱：伊認識被告，但沒有什 麼交情，案發當日是陳俊佑說他聯絡好跟被告購買，並通知 伊與陳楹琪，伊才過去本案交易地點，當時伊與陳俊佑、陳 楹琪都坐在車上，伊有看到車子過來停在旁邊，陳俊佑才去 該車子旁邊確認是不是被告本人，再回到車上說「邱仔」來 了，「邱仔」就是被告，伊與陳楹琪才每人拿出2 萬元交給 陳俊佑下車去處理，伊沒有看到交易過程，因為伊在車上休 息，之後陳俊佑拿到毒品上車後說毒品是跟被告拿的、被告 有免死金牌，又說有跟被告借磅秤、夾鏈袋及鏟子分裝，過 沒5 分鐘警察就來了等語明確（見偵卷第127 頁反面、137 至138 頁，訴卷第141 至145 頁）。觀諸證人陳楹琪、張育 誠上開證述，雖均證稱未於證人陳俊佑與被告進行交易時直 接看到被告本人，然皆證述知悉陳俊佑所指合資購買毒品之 交易對象「邱仔」即係被告，且伊等就合資購買毒品之主要 交易經過，所述並無明顯扞格之處，核與證人陳俊佑上開證
述大致相符，以上參互觀之，證人陳俊佑所述伊先以公共電 話撥打被告使用之本案手機聯繫被告，且前來交易毒品之人 確係被告等節，應屬真實，難認係憑空捏造而全然無據。基 上，證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠迭於偵查、原審時以證人 身分，就被告確有販賣第一級毒品海洛因、出售第二級毒品 甲基安非他命之基本事實，為確切之證述，而伊等於所稱向 被告買入海洛因、甲基安非他命之期間內，有持有或施用毒 品之行為，亦據上開證人坦明在卷，足見該等證人所證，信 而有徵，得以採信。
⒉再者，本案手機由被告申辦，平時均為被告使用，其未使用 其他門號等情，業經被告於警詢、偵訊及原審審理時自承在 卷（見偵18524 卷第14頁反面至第15頁，偵6947卷第47頁反 面，訴卷第116 頁反面），並有本案手機之中華電信查詢資 料、通聯調閱查詢單各1 份附卷得憑（見偵6947卷第33至44 頁，偵18524 卷第59頁）。另觀諸本案手機於案發當日之相 關通聯紀錄所行經之行動基地台地點：①本案手機分別有於 案發當日之17時4 分33秒、18時4 分37秒、19時10分45秒許 ，接獲本案公共電話撥打並接聽通話之紀錄，斯時通話紀錄 之行動基地台位置均在臺中市○○區○○街00號0 樓頂（下 稱Ａ基地台），而被告位於臺中市○○區○○路00號住處與 Ａ基地台之直線距離僅約113 公尺，且在Ａ基地台涵蓋範圍 內，至本案交易地點則不屬Ａ基地台之涵蓋範圍，另本案公 共電話之裝機位置係設在臺中市○○區○○路00號，與Ａ基 地台位置迥異，自本案公共電話位置至本案交易地點之徒步 距離約750 公尺，時間約9 至11分鐘；②本案手機於同日19 時48分4 秒許，行動基地台位置移至臺中市○○區○○路0 段000 號（下稱Ｂ基地台），本案交易地點及被告上址住處 均不在Ｂ基地台涵蓋範圍內，且Ａ基地台與Ｂ基地台涵蓋範 圍不相重疊，從Ａ基地台位置途經本案交易地點再至Ｂ基地 台位置間，行車距離約8.4 公里，行車時間約19分鐘等節， 有本案手機之中華電信查詢資料、被告上址住處與Ａ基地台 之位置圖、中華電信行動通信分公司108 年5 月9 日函、上 開各該地點之地圖查詢資料、中華電信客戶服務處108 年7 月4 日函附之基地台涵蓋範圍圖、108 年9 月23日函附之本 案公共電話設備資料、108 年10月25日函各1 份存卷足參（ 見偵6947卷第32、44頁，訴卷第104 至105 、131 、160 至 161 、174 至175 、185 至186 、190 、222 頁）。從而， 基於上開①所示客觀情形，可見被告使用之本案手機確有接 獲本案公共電話撥打並接聽通話之紀錄，且本案公共電話位 置與本案交易地點間之距離，乃係一般人得於短時間內徒步
到達，益徵證人陳俊佑所證伊以公共電話聯繫被告之本案手 機後，再徒步至本案交易地點等語屬實，至被告辯解其與陳 俊佑未聯絡、未接到陳俊佑撥打的公共電話云云，不可採信 。另觀之②所示客觀情形，當日被告使用之本案手機有自Ａ 基地台涵蓋範圍內移動至Ｂ基地台涵蓋範圍內，而Ａ、Ｂ各 基地台涵蓋範圍不相重疊，足見被告於當日19時10分45秒後 ，確有攜帶本案手機離開Ａ基地台涵蓋範圍內，顯見被告辯 稱其當晚未離開住處、未與證人陳俊佑聯繫、未與證人陳俊 佑、陳楹琪、張育誠見面云云，與前揭客觀事證扞格，難以 採信。又證人陳俊佑證述被告本人接獲公共電話聯繫後，即 前往本案交易地點與伊買賣毒品，稽之從Ａ基地台位置途經 本案交易地點再至Ｂ基地台位置之一般行車時間僅約19分鐘 ，可見被告於19時10分45秒後至19時48分4 秒此38分鐘之期 間內，有駕駛不詳車輛離開Ａ基地台涵蓋範圍，前往本案交 易地點與證人陳俊佑進行交易，隨後再駛至Ｂ基地台位置涵 蓋範圍內。
⒊被告雖質疑證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠前揭指證不實，係 別有考量云云。惟證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠於106 年11 月24日偵訊時，即已一致證稱本案之毒品來源係被告（見偵 卷第127 至129 頁反面），經核伊等此部分證述係甫遭查獲 時所為，且與被告並無交情或仇怨（見訴卷第109 、111 、 135 、141 頁），衡情當無預先套供、權衡利害關係而虛構 相同陳述之可能；況被告於偵訊時亦陳稱與證人陳俊佑、張 育誠均無糾紛，不認識證人陳楹琪等語（見偵6947卷第47至 48頁），且證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠於伊等所涉持有、 施用毒品案件中，均未積極為自己主張毒品危害防制條例第 17條第1 項供出毒品來源之減刑事由，反倒係該案承審法官 依職權向偵查機關函查後始適用上開減刑事由，此部分已據 原審調閱該案卷證核閱無訛。依上開各情綜合以觀，實難認 證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠存有甘冒偽證風險、故意設詞 構陷被告之動機，是被告此部分所辯，乃事後卸責之詞，洵 非可採。
⒋辯護意旨固爭執證人陳俊佑所述內容並無補強證據可資擔保 其真實性。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證被害人、告訴人、證人指述 之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分 。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪， 但以此項證據與被害人、告訴人、證人之指述為綜合判斷， 若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂 補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之
本身即情況證據，均得為補強證據之資料。本案證人陳楹琪 、張育誠於案發當日既親自前往本案交易地點參與上開毒品 交易，復於偵訊及原審審理中就所參與毒品交易過程，及陳 俊佑屢次指稱交易對象係「邱仔」等親身見聞之情節為一致 之證述，且伊等業已合理說明係基於認識被告或朋友間談論 「邱仔」之生活經驗，而認知綽號「邱仔」者即係被告邱俊 錡。縱證人陳楹琪、張育誠未下車與被告親身接觸，然伊等 所證之毒品交易經過既係證人陳楹琪、張育誠親自見聞之事 ，且與證人陳俊佑指證之事實具有關聯性，自得為補強證據 ，而得以擔保證人陳俊佑證詞之真實性。況如前所述，證人 陳俊佑所證內容確與本案手機有接獲本案公共電話聯繫、被 告隨即攜帶本案手機出門等客觀事實相合，復與前揭扣案毒 品、採尿鑑定結果一致，又依卷存事證，無從認定證人陳俊 佑、陳楹琪、張育誠有何陷害被告之不當動機，是以，綜觀 各節事證，再對照被告辯解均顯與客觀事實不符，堪認被告 確為本案販賣第一、二級毒品之人無訛。是以，辯護意旨上 開所辯，亦不足為有利於被告之認定。
⒌按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚 嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府 懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危 險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販 毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差 或量差，或自純度中牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得海洛因、甲基安非他命之實際重 量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海 洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異， 販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重 視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，平白無端為 該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因 、甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？況被告與證人陳
俊佑、陳楹琪、張育誠平日並無深交往來，其等僅因供需毒 品所產生之交情，自屬淺薄，若謂被告願費時費事並甘冒刑 責而無償代購毒品給證人，此亦有悖情理，益佐被告並非基 於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意 ，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營 利行為，是被告確有從中賺取價差或量差或自純度中牟利等 營利之意圖及獲有利潤之事實無誤。
⒍茲依證人陳俊佑、陳楹琪、張育誠歷次吻合之證詞，以6 萬 元之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎 。
⒎綜上，本案事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條，業於109 年 1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布 ，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條 例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新 法提高得併科罰金金額之上限；又修正前之毒品危害防制條 例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有 期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是本案經新舊法綜合 比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣
。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又移送併辦意旨 書所載犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實同一，為事實上 同一案件，本院自得併予審酌，附此敘明。
㈡被告以一販賣行為同時觸犯販賣第一、二級毒品2 罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一 級毒品罪。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣 第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告本 案販賣次數僅有1 次，且係由被告單獨販賣供證人陳俊佑、 陳楹琪、張育誠施用，尚無證據認其販賣規模甚鉅，參以被 告甫為本案販賣犯行後，其所賣毒品即遭查獲扣案，惡性與 犯罪情節較諸販毒集團交易價量動輒以數百公斤之大盤毒梟 有重大差異，被告復無其他法定減輕其刑之事由，綜上被告 犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其 刑。
五、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第一、二級毒品之犯行 ，事證俱屬明確，乃審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧 秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可 能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，販賣上開第 一、二級毒品，對社會治安有相當影響，應予非難；並斟酌 被告之犯後態度，其曾有轉讓禁藥、販賣第二級毒品等素行 ，自述係大學畢業之智識程度，因心臟衰竭領有身心障礙證 明而無業、家中有父母及2 名姊姊、家庭經濟狀況勉持之生 活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段， 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項（本院補充為修正
前）、第19條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第59條、 第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，量處有期徒刑16年 。另就沒收部分說明如下：⒈未扣案之6 萬元，係被告為本 案犯行而向證人陳俊佑收取之所得，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併予宣告於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉如附表一所示海 洛因、甲基安非他命及摻有海洛因之香菸等第一、二級毒品 （於原審另案107 年度訴字第1001號案件扣案），雖係被告 於本案販賣之毒品，然上開毒品均已經原審於另案判決宣告 沒收銷燬確定，有另案判決1 份存卷可佐（見訴卷第177 至 179 頁反面），足見該部分已有確定之執行名義得據以沒收 銷燬，本案自無再予重複諭知沒收銷燬之必要；⒊如附表二 所示電子磅秤、夾鏈袋及鏟子等物，係被告借與證人陳俊佑 、陳楹琪、張育誠以利分裝本案購得毒品之物，屬供被告為 本案販賣第一、二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定於本案宣告沒收；⒋未扣案之不詳手 機1 支（含本案手機SI M卡1 張），雖係被告用以與證人陳 俊佑聯繫本案販賣第一、二級毒品事宜之物，然原審於被告 所涉另案107 年度訴字第1780號判決中亦有就未扣案被告所 使用不詳手機1 支（含本案手機SI M卡1 張）宣告沒收及追 徵價額確定，且依卷存事證，尚不足以認定被告於本案所使 用不詳手機及SIM 卡與前揭另案判決所宣告沒收者不同，應 堪認此部分已經另案判決宣告沒收確定。是此部分物品亦有 確定之執行名義得據以執行沒收，本案並無再予重複諭知沒 收及追徵價額之必要等情，經核原判決所為認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞否認販賣而提起上訴，依 本判決前開理由欄二所示之各項事證及論述說明，認無可採 。
㈡綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為 事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官王亮欽移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
附表一：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│毒品名稱及數量│備註 │
├──┼───────┼────────────────┤
│一 │海洛因拾柒包（│㈠粉末14包，均檢出第一級毒品海洛│
│ │含包裝袋拾柒只│ 因成分，驗前總淨重13.71 公克，│
│ │） │ 驗前總純質淨重約7.55公克。 │
│ │ │㈡粉塊狀3 包，均檢出第一級毒品海│
│ │ │ 洛因成分，驗前總淨重6.45公克，│
│ │ │ 驗前總純質淨重約5.02公克。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│二 │甲基安非他命拾│㈠淡黃色結晶1 包，檢出第二級毒品│
│ │玖包（含包裝袋│ 甲基安非他命成分，驗前淨重0.55│
│ │拾玖只） │ 82公克，驗前純質淨重約0.4214公│
│ │ │ 克。 │
│ │ │㈡透明結晶10包，均檢出第二級毒品│
│ │ │ 甲基安非他命成分，驗前總淨重8.│
│ │ │ 9284公克，驗前總純質淨重約7.02│
│ │ │ 67公克。 │
│ │ │㈢透明結晶（潮解狀）8 包，均檢出│
│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命成分，驗│
│ │ │ 前總淨重47.7696 公克，驗前總純│
│ │ │ 質淨重約36.9737 公克。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│三 │摻有第一級毒品│㈠香菸1 支，檢出第一級毒品海洛因│
│ │海洛因之香菸壹│ 成分，驗前淨重0.7503公克。 │
│ │支 │㈡香菸內所含第一級毒品海洛因係證│
│ │ │ 人陳楹琪自本案所購得海洛因中所│
│ │ │ 取出摻入。 │
└──┴───────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│物品名稱及數量│備註 │
├──┼───────┼────────────────┤
│一 │電子磅秤壹個 │供被告為本案犯行所用 │
├──┼───────┼────────────────┤
│二 │夾鍊袋壹包 │供被告為本案犯行所用 │
├──┼───────┼────────────────┤
│三 │鏟子肆支 │供被告為本案犯行所用 │
└──┴───────┴────────────────┘