臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1036號
上 訴 人
即 被 告 張育豪
選任辯護人 張淑琪律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108 年度訴字第2138號中華民國109年2月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第19003 號、
第22736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張育豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意 圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年4 月2 日中午11、12時許，以其所有IPhone6plus 手機1 支（內含遠傳電信門號晶片卡1 張）裝設通訊軟體「微信」 ，與蕭明貴聯繫第二級毒品甲基安非他命之交易內容後，蕭 明貴旋即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市北 屯區東光路與太原路口（即張育豪位於臺中市○○區○○路 000 巷00號6 樓居所）附近搭載張育豪，待張育豪上車後， 張育豪即以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣而交付微量 第二級毒品甲基安非他命與蕭明貴收受，蕭明貴並當場給付 現金1000元交予張育豪收受，而交易完成。嗣因警方接獲線 報，對車牌號碼000-0000號、黑色Camry 自用小客車（下稱 系爭車輛）進行跟監，發覺張育豪、蕭明貴形跡可疑，遂循 線於同日17時50分許，在蕭明貴所投宿之「優勝美地」汽車 旅館（址設北屯區太原路3 段3 號）311 號房內查獲蕭明貴 （所犯施用第二級毒品部分，另經原審法院臺中簡易庭另案 以簡易判決處刑確定），經蕭明貴當場坦承甫吸食之毒品甲 基安非他命係向張育豪所購得，為警於108 年7 月6 日，在 臺中市○○區○○路0 段000 號前拘獲張育豪，並扣得其所 有上開IPhone6 plus手機1 支（內含遠傳電信門號晶片卡1 張），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局、第三分局分別報請臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑法第159 條第1 項定有明文。本件 辯護意旨認證人蕭明貴於警詢之證述無證據能力（見本院卷 第136 頁），經核其證詞尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 所指傳聞例外之情形，故證人蕭明貴於警詢之陳 述，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告張育豪（下稱被告） 爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本 院卷第136-138 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、訊據被告固坦承有於上揭時地，將毒品甲基安非他命交予蕭 明貴等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：案 發當天因欲向蕭明貴借錢，才搭乘蕭明貴所駕駛系爭車輛， 且為討好蕭明貴，遂無償轉讓甲基安非他命予蕭明貴施用， 並事先準備吸食器1 組予蕭明貴云云。辯護意旨則以：本件 除證人蕭明貴之單一證述及監視錄影畫面所示被告搭乘蕭明 貴車輛之影像外，別無其他如通聯紀錄或監聽譯文等補強證 據，被告自始即不否認當天因欲向蕭明貴借款，雙方才約定 碰面，且有轉讓微量毒品甲基安非他命予蕭明貴施用；參酌
蕭明貴遭警先行查獲時，即知悉被告有另案為警通緝中，且 對被告之微信、2 處住居所地點等背景均甚熟悉，顯然與被 告並非泛泛之交，故被告基於情誼轉讓微量甲基安非他命予 蕭明貴，並非違常，依罪疑唯輕之法理，自應為被告無罪之 諭知等語。經查：
㈠被告於上揭時地，在蕭明貴所駕駛之系爭車輛，將第二級毒 品甲基安非他命交付蕭明貴等情，業據其供承在卷，核與證 人蕭明貴證稱取得毒品情節大致相符，並有系爭車輛路線圖 、路口監視錄影翻拍照片、被告居所大樓監視器翻拍照片、 員警手機蒐證照片、車行紀錄軌跡、車輛詳細資料報表在卷 可稽（見偵19003 卷第191-199 頁、偵22736 卷第103 頁， 復有Iphone6 plus行動電話1 支（含遠傳電信門號卡1 張） 扣案可佐，又蕭明貴取得毒品甲基安非他命後，即在遭警查 獲之「優勝美地」汽車旅館房內施用，亦經原審法院另案以 108 年度中簡字第1897號刑事簡易判決判處罪刑確定等情， 有該刑事簡易判決附卷可按（見原審卷第237-239 頁），復 經本院調取蕭明貴施用毒品案卷核閱無訛。
㈡被告上揭與蕭明貴就販賣第二級毒品甲基安非他命之交易過 程，業據證人蕭明貴結證綦詳，其於偵查中證稱：108 年4 月2 日中午11時許，伊駕駛系爭車輛至被告居所附近、「富 比多」超商前面機車行旁之巷口，待被告坐上副駕駛座後， 遂拿1 包毒品甲基安非他命給伊，伊問被告多少錢，被告說 1000元，伊就拿1000元給被告。當天伊與被告是以通訊軟體 「微信」相約。伊向被告購買毒品，係因被告先前說自己有 在販賣毒品。伊與被告並無過節等語（見他卷第183-185 頁 ）；又於原審審理時證稱：伊於108 年間透過朋友介紹而認 識被告，之前大家在聊天時知道被告有在販賣毒品。伊於 108 年4 月2 日在汽車旅館遭警方查獲所施用之第二級毒品 甲基安非他命來源即為被告，當天中午伊用通訊軟體「微信 」聯繫被告，跟被告說要購買1000元的量，之後伊駕駛系爭 車輛前往臺中市北屯區東光路附近，向被告購買第二級毒品 甲基安非他命，一手交錢一手交貨，伊確實有給付價金，且 與被告間也不是朋友，不會白白拿取毒品，錢分清楚比較好 等語明確（見原審卷第 184-189 頁 ），而扣案之被告所有 IPhone6 Plus手機內，確有安裝通訊軟體微信乙節，亦有手 機對話頁面翻拍照片在卷可憑（見偵卷第127-131頁）。 ㈢被告雖辯稱：伊係有意向蕭明貴借錢，始搭乘蕭明貴所駕駛 系爭車輛云云，然被告於警詢、偵訊時已供稱：蕭明貴是朋 友的朋友，雖認識但無太多交集，之所以未向蕭明貴收錢， 係因他是單純要吃，伊就會請他，只要在伊能力範圍內，伊
都會請等語（見偵19903 卷第174 反面、215 頁），並未提 及要向蕭明貴借錢之事，被告上開辯解自難遽採；嗣於原審 審理時，被告供稱：當天是蕭明貴打電話說要過來找伊，還 向伊要吸食器使用，伊上車後就拿了1 包甲基安非他命及吸 食器1 個給他，且請伊幫忙燒烤讓他邊開車邊吸食，伊與蕭 明貴認識約1 年，是經過共同朋友介紹認識，平時雙方並無 密切往來等語在卷（見原審卷第182 、196 頁），參酌證人 蕭明貴亦證稱雙方並無特殊交情等語業如上述，則被告倘對 蕭明貴有借款需求，自當由被告一方發出聯繫，且前往蕭明 貴住居或指定地點碰面，較為合理，豈有反而係由蕭明貴駕 車前來與被告碰面之理？再者，轉讓毒品已屬持有毒品者施 惠之舉，倘非恰巧於轉讓者正在施用之場合以同時施用之方 式為之，實難想像轉讓人猶特地為對方準備施用器具之理？ 又施用第二級毒品雖非罪責甚重，然施用者亦多擇隱蔽場所 為之，且車輛於行駛間動輒有警方臨檢或易生事故等突發情 事，蕭明貴既已順利取得毒品，自無急於行進間吸食之必要 ，被告所辯，顯悖於常理。況被告於本院準備程序供稱：當 天伊是給蕭明貴用夾鏈袋盛裝之毒品甲基安非他命1 包，還 有養樂多瓶組裝之吸食器1 組，伊忘記蕭明貴是如何把毒品 裝入養樂多吸食器內云云，此與被告先前供稱其幫忙將毒品 填入吸食器內以供蕭明貴邊開車邊吸食乙節，即前後不符； 觀諸蕭明貴於同日稍後為警查獲時，為警當場扣得吸食器1 組及分裝杓1 支，有臺中市政府警察局第三分局扣押物品目 錄表附卷可參（見他卷第149 頁），又扣案之第二級毒品甲 基安非他命1 包（含包裝袋1 只）亦尚未全數用罄，有前揭 蕭明貴施用毒品案件之原審簡易判決主文可參（見原審卷第 237-238 頁），足徵蕭明貴本即自備吸食器具及分裝杓，而 預定於取得毒品後隨即前往「優勝美地」汽車旅館房間內吸 食，方屬事實，故被告所為辯解，無非推諉卸責之詞，要無 可採。
㈣復按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責 ，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量 微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平 價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增 減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、
購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險 等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交 易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓 毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其 販賣毒品犯行之追訴。被告於原審審理時供稱：伊從事鐵皮 屋搭建，按件計酬，日薪為1500元，家中經濟狀況勉強，自 身經濟狀況也不太好，每次約向藥頭拿2000、3000元的毒品 ，自己也很省著吃等語在卷（見原審卷第183 頁），則倘無 利可圖，被告當無甘冒重典，無償轉讓自己努力積攢收入購 得之第二級毒品甲基安非他命予蕭明貴之理，益見被告辯稱 其僅係無償轉讓毒品甲基安非他命予蕭明貴云云，顯係飾卸 之詞，委無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪。其因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院臺中簡易庭以 106 年度中簡字第1066號判決判處有期徒刑3 月確定；又因 過失傷害案件，經同法院以107 年度交簡字第89號判決判處 有期徒刑2 月確定，並經裁定應執行有期徒刑4 月確定，甫 於107 年8 月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯 制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違 憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之 規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47
條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重）， 於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（ 即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前 案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢 、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以 內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質 、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生 行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。審酌被告前因 施用第二級毒品案件經法院判處罪刑，自當知悉毒品戕害他 人健康並危害整體社會秩序，竟未受警惕反而再犯較上述累 犯前科較重之販賣罪責，足認其刑罰反應力薄弱，認應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑。必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 查被告販賣第二級毒品數量、所得固非鉅量，惟販賣第二級 毒品甲基安非他命，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長 毒品流通，且被告始終否認犯行，亦查無其他犯罪動機，倘 遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使 其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一 般預防之目的，自難謂有何情堪憫恕之情，而無適用刑法第 59條規定之餘地，附此敘明。
參、本院駁回上訴之說明：
一、原審以被告所為上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，因而 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第11條、第47條 第1 項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對 於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，且施用毒品者容易 上癮而戒除不易，竟為貪圖不法利益，無視於國家杜絕毒品 之禁令，猶以上揭方式為本案犯行，助長毒品氾濫，戕害他 人身體健康，所為殊值非難，並參酌被告本案販賣第二級毒 品甲基安非他命數量、所得金額、犯罪所生危害，且兼衡其 智識程度及生活狀況（見原審卷第197 頁）等一切情狀，量 處有期徒刑7 年2 月；再說明扣案之IPhone6 Plus手機1 支
（內含遠傳電信門號晶片卡1 張），為被告所有並供本案聯 繫所用之物，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第 193 頁），為供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收；另就未扣案之販賣第二級毒品所得1 千元，亦依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告 沒收，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，關於 沒收之宣告（含未扣案犯罪所得之追徵價額）亦無不合。本 件被告提起上訴，上訴理由仍執前詞否認犯罪，所為辯解要 無可採，業經本院詳予論駁如上，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。