臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1032號
109年度上訴字第1033號
109年度上訴字第1034號
109年度上訴字第1035號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴佳秀
上列上訴人因被告偽造有價證券（加重詐欺）等案件，不服臺灣
臺中地方法院106年度訴字第2360號、107年度訴字第30號、108
年度訴字第699號、第1388號中華民國108年12月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15324號、第15
325號、第16558號、第18725號、第22490號、第22491號、第224
92號、第22493號、106年度少連偵字第124號、第203號【起訴書
犯罪事實】；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少
連偵字第206號、第283號、107年度偵字第20494號、第25921號
、第29527號；及於民國108年3月18日原審審理時言詞追加起訴
【追加起訴書及言詞追加起訴之犯罪事實】），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
戊○○犯如附表一所示之罪，如附表一編號1、3至5、8、10至13所處之宣告刑，應執行有期徒刑壹年；如附表一編號2、6、7、9所處之宣告刑，應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、緣洪○○【綽號寶哥，易信通訊軟體（下稱易信）暱稱:趙 山河，原審另案審結】於民國106年3月17日因參與真實姓名 年籍不詳綽號「安哥」（易信暱稱：縱橫四海、首席CEO、 首席執行官等）之成年人所屬，並由「安哥」擔任指揮臺灣 地區車手提領詐騙款項（含提供車手所需提領詐騙款項之人 頭帳戶、提款卡及密碼）之大陸地區電信詐欺機房（起訴書 及追加起訴書均記載為電信流分工集團），以「猜猜我是誰 （假冒親友借款）」、「假冒網路賣家佯稱訂購商品誤設分 期」或「假冒網路賣家刊登虛偽販售商品訊息」等詐術，向 民眾詐財之具有持續性、牟利性之結構性詐騙集團犯罪組織 ，而擔任臺灣地區車手頭之工作，且招募車手謝○○（於10 6年3月17日加入，原審另案審結）、莫坤庭（於106年3月30 日加入，業經原審另以107年度訴字第2917號判處罪刑在案 ）、鍾○○（於106年5月1日加入，業經原審以107年度訴字 第530號、第2917號、108年度訴字第1388號判處罪刑在案） 、簡嘉韋（於106年5月1日加入，業經原審以108年度訴字第 1388號判處罪刑在案）等人加入上開詐騙集團擔任車手。戊
○○（所涉參與犯罪組織部分，業經原審另為免訴判決在案 ）亦應其男友謝○○之招募加入上開詐騙集團擔任把風或與 謝○○輪流提領贓款之工作，嗣並依指示於106年4月24日13 時20分，至臺中市○區○○路000號「樂業小客車租賃有限 公司」（下稱樂業公司），承租車牌號碼000-0000號租賃小 客車供謝○○、莫坤庭共同使用，以掩人耳目，躲避查緝。 戊○○即與謝○○、鍾○○、簡嘉韋、洪○○、「安哥」及 其所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，共同意圖 為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（ 尚無證據證明戊○○對前開大陸地區電信詐欺機房施用之詐 術細部手法有所認識或知悉），先由大陸地區電信詐欺機房 不詳成年成員以附表二所示詐騙方式，對附表二所示之告訴 人、被害人施以詐術，致各該告訴人、被害人等均陷於錯誤 ，依指示分別於附表二所示匯款時間，將附表二所示匯款金 額匯入附表二所示人頭帳戶內；再由「安哥」以易信群組為 聯絡方式，直接指揮謝○○或經由車手頭洪○○通知謝○○ ，由謝○○、莫坤庭輪流駕駛上開租賃小客車，分別搭載戊 ○○、簡嘉韋、鍾○○等車手至如附表二所示金融機構自動 櫃員機設置地點，由附表二所示之取款人各持附表二所示人 頭帳戶提款卡（含密碼），先後於如附表二所示提領時間， 分別提領如附表二所示之贓款（詳如附表二提領金額欄所示 ）。得手後，再將所提領之贓款交予謝○○或由戊○○清點 後交予謝○○，謝○○再將贓款交予洪○○，洪○○再將扣 除車手報酬後之其餘贓款整理後交予「安哥」繳回上開詐欺 集團，藉以牟利。
二、案經如附表二所示之告訴人各訴由臺中市政府警察局豐原分 局、刑事警察大隊、第五分局、大甲分局、南投縣政府警察 局竹山分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官，及彰化縣政府 警察局刑事警察大隊、彰化縣政府警察局鹿港分局、彰化縣 政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署；苗栗縣 警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官；高雄市政 府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官，分 別陳請臺灣高等檢察署檢察長、臺灣高等檢察署臺中檢察分 署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官分別偵查起訴、追 加起訴暨言詞追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件檢察官僅就原判決關於諭知被告戊○○（下 稱被告）應執行刑部分提起上訴，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據(104年度台上字第2 093號判決意旨參照)。查，本案經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察 官及被告於本院審理時均未為爭執，本院審酌後認為該等證 據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均 為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自 得作為判斷之依據。
㈡、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年 度台上字第3854號判決意旨參照)。查，本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實欄所示之加重詐欺取財犯行，業據被告於警 詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱（被告否認參與犯 罪組織部分不在本案審理範圍內，且該部分犯行業經原審另 案為免訴判決），核與證人即共犯洪○○、謝○○、鍾○○ 、簡嘉韋於警詢、偵查中及原審審理時之證述內容大致相符 ，且有證人即告訴人詹○○、黃○○、鄒○○、林○○、曾 俊益、陳○○、江○○、丙○○、黃○○、丁○○、證人即 被害人陳○○、戴○○、乙○○等人於警詢中證述綦詳，並 有如附表三證據欄所示之證據可資佐證。足認被告之任意性
自白核與事實相符，堪予採信；綜上所述，本件事證明確， 被告前開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按犯刑法第339條詐欺罪而有三人以上共同犯之者，為加重 詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，亦即刑 法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐 欺罪之加重要件。查被告共同參與之詐騙集團犯罪組織，含 有共犯謝○○、鍾○○、簡嘉韋、洪○○、「安哥」及其所 屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，其共犯人數已 達三人以上；核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。起訴書及部分追加起訴書雖 誤載法條為刑法第339條之4第1項第3款，惟業經檢察官於原 審審理時當庭更正所有被訴法條為刑法第339條之4第1項第2 款，本院自無庸變更起訴法條。又被告於本案僅係車手，分 擔把風、租車或輪流提領贓款等工作，對於前開大陸地區電 信詐欺機房施用之詐術細部手法應尚無從知悉或有所認識， 則其對附表二編號2所示之告訴人黃○○、編號10所示之被 害人乙○○2人，係遭該電信詐欺機房不詳成員以網際網路 對公眾散布之方式實行詐術等情當亦無從預見或知悉，自不 能認被告此2部分犯行另構成刑法第339條之4第1項第3款之 加重要件，附此敘明。
㈡、被告所屬詐欺集團之大陸地區電信詐欺機房成員撥打電話向 附表二所示告訴人、被害人等施以詐術，且指示附表二所示 之告訴人、被害人等匯款或多次匯款至如附表二所示之人頭 帳戶，並進而由其多次提領贓款等行為，係於密切接近之時 、地實施，各侵害同一告訴人、被害人等之財產法益，各行 為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一 般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個 舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。起訴書附表一編 號6及編號12所示之被害人均為告訴人林○○，此部分應屬 接續犯一罪，起訴書認應分論併罰論以二罪，容有未洽。㈢、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事 實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上 字第2135號、100年度台上字第692號、第599號判決意旨參 照）；是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫， 亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對 於全部所發生之結果共同負責；且倘犯罪結果係因共同正犯 之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應
同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。集團犯 罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯罪計畫， 而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之運 作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、招募分工人 員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電話詐騙等，下游 者則為實際提領金融帳戶贓款之人。再現今詐騙集團為逃避 追訴處罰，利用集團成員租用小客車以利載送車手提領贓款 ，或在旁把風接應，或層層輾轉向提款車手收取詐得款項， 之後再朋分利潤，獲取報酬，當係以自己犯罪之意思而共同 參與犯罪，自應論以正犯。被告雖未實際參與詐騙上開告訴 人、被害人之行為，然其擔任車手工作，並可知悉匯入上開 帳戶之款項來路不明，應為詐騙告訴人、被害人等之贓款， 仍願從事各該分工之構成要件行為，最終目的即促使該詐騙 集團能夠順利完成詐欺取財犯行，堪認被告就本案所犯三人 以上共同詐欺取財各犯行，分別與各該取款人（共犯）欄內 所列之人及「安哥」所屬大陸地區不詳電信詐欺機房成年成 員等人間，互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。㈣、被告就附表二所示13次三人以上共同詐欺取財犯行，因告訴 人、被害人等各不相同，所侵害者為個別之財產法益，犯意 各別，行爲互異，應予分論併罰。
㈤、查被告共同為前開三人以上共同詐欺取財犯行固屬不當，然 其於案發當時甫滿18歲，與共犯謝○○為共同居住、互相負 擔生活開銷之男女朋友，且懷有身孕，因而隨同共犯謝○○ 加入詐欺集團，陸續於共犯謝○○提領款項時配合把風等情 ，業經臺灣苗栗地方法院107年訴字第121號、臺灣雲林地方 法院107年訴字第522號刑事確定判決書（均附原審卷㈤卷內 ）認定在案，其雖亦有偶依共犯謝○○指示輪流提領贓款， 惟其犯罪情節相較其他共犯為輕微，且其犯後積極表明願與 告訴人、被害人等調解之態度，計與告訴人黃○○、林○○ 、陳○○、江○○成立調解，依序賠償新臺幣（下同）1萬 5000元、1萬5000元、7000元（原調解金額為1萬元，經陳○ ○同意減為7000元一次給付）、5000元，且均已賠償完畢， 有原審107年度中司調字第1472號、107年度中司調字第1468 號、第1470號、第1471號調解程序筆錄（見原審107年度訴 字第30號卷第60頁正反面；原審106年度訴字第2360號卷㈠ 第263至265頁反面）、行動匯款轉帳結果截圖（見原審106 年度訴字第2360號卷㈡第206頁、第207頁、第203頁、第204 頁、第209頁）、和解書（見原審106年度訴字第2360號卷㈡ 第211頁）及原審電話紀錄表（見原審106年度訴字第2360號 卷㈣第241頁）附卷足憑，甚且就其未參與共犯之告訴人朱
淨鷳遭詐騙部分（係共犯謝○○遭追加起訴部分），亦與告 訴人朱淨鷳成立調解賠償1萬元完畢，有原審107年度中司調 字第1469號調解程序筆錄、行動匯款轉帳結果截圖（見原審 106年度訴字第2360號卷㈡第199至201頁）附卷可參，迄至 其因另案於108年2月13日入監執行後，仍表明願委託其母親 代為賠償其餘告訴人、被害人等，是衡酌全案犯罪情節，認 為其所犯各罪若量處法定最低度刑度，仍嫌過重，客觀上足 以引起一般之同情，爰就被告所犯各罪均依刑法第59條規定 ，按其參與把風或輪流提款之犯罪情節，各酌量減輕其刑。三、本院之判斷：
㈠、檢察官上訴意旨略以：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形.，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之。」，刑法第50條定有明文。此規定實已賦予受刑 人選擇權，可決定是否將得易刑處分與不得易刑處分之罪聲 請定應執行刑。原審判決論知被告犯如附表一所示之罪，各 處如附表一所示之刑及沒收，應執行有期徒刑1年1月。惟如 附表一編號2、6、7、9所示之罪，其宣告刑已達7月，係屬 不得易科罰金（亦不得易服社會勞動）之罪，參酌首揭規定 ，若未得受刑人請求，實不得與如附表所示其餘得易服社會 勞動之罪（宣告刑均為6月）定應執行刑，原審一併定應執 行刑1年1月，顯已違反上開規定。原審判決既有此一違誤， 請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡、原審法院審理結果，認被告前揭犯行，事證俱屬明確，乃以 被告之責任為基礎，審酌被告於參加本案詐欺集團前，並無 前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，其於本案行為時甫滿18歲，智慮淺薄，復懷有身孕， 而隨同其男友即共犯謝○○加入詐欺集團，於共犯謝○○提 領款項時配合把風，及偶依共犯謝○○指示輪流提領贓款， 附表二所示告訴人、被害人等所受損害雖非輕，惟其參與本 案詐欺集團所分擔之角色甚微，且致力賠償告訴人黃○○、 林○○、陳○○、江○○等人，顯有悔意，及其智識程度、 家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之 刑；另就沒收部分亦詳加說明，經核原判決所為認事用法並 無違誤，各罪之量刑亦稱妥適。至原判決就附表一所示之有 期徒刑，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期 徒刑1年1月，固非無見；然按裁判確定前犯數罪者，併合處
罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之，刑法第50條定有明文。依上揭規定，是若有得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合 數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行 之刑，自屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告所犯如原 判決附表一所示刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪共13罪，其中編號1、3至5、8、10至13（共9罪 ）各經判處有期徒刑6月部分，均屬得易服社會勞動之罪刑 ，而原判決附表一編號2、6、7、9（共4罪）分別判處有期 徒刑7月部分，則為不得易科罰金及易服社會勞動之罪刑。 是依上開規定，非經被告請求，不得就上開2部分之罪併合 處罰，乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯上開13罪合併 定應執行刑為有期徒刑1年1月，即有判決不適用法則之違法 ，且於被告不利；檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違 法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷 改判。
㈢、本院綜合考量被告加入詐騙集團為如犯罪事實欄所示之犯 行達13次，然犯後態度良好，與部分告訴人調解成立，且依 約賠償等情，復衡其本案所犯13罪前後期間不滿1個月，告 訴人、被害人等遭詐騙款項尚非鉅額，且觀諸被告之前案紀 錄表所載，其因加入本案詐欺集團，業經臺灣彰化地方法院 以106年度訴字第961號、107年度訴字第515號、第673號； 原審法院以107年度訴字第1741號、臺灣苗栗地方法院以107 年度訴字第121號、臺灣雲林地方法院以107年度訴字第522 號等刑事判決，各判處有期徒刑1年、1年2月、1年、1年、6 月、6月在案，合計宣告刑已達有期徒刑5年2月，則其本案 所犯13罪如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及被告行為取 得利益之情形等整體犯罪之非難評價等，就如附表一編號1 、3至5、8、10至13所判處有期徒刑6月，均得易服社會勞動 之宣告刑部分，定其應執行有期徒刑1年，而如附表一編號2 、6、7、9所判處有期徒刑7月，均為不得易科罰金及易服社 會勞動之宣告刑部分，定其應執行有期徒刑10月，以符公平 正義及比例原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附表一：
┌──┬──────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪刑及沒收 │
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│ 1 │附表二編號1 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │附表二編號2 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪詐欺取財罪│
│ │ │，處有期徒刑柒月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │附表二編號3 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │附表二編號4 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 5 │附表二編號5 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 6 │附表二編號6 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒│
│ │ │收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 7 │附表二編號7 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 8 │附表二編號8 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 9 │附表二編號9 │戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑柒月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 10 │附表二編號10│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 11 │附表二編號11│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 12 │附表二編號12│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 13 │附表二編號13│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒│
│ │ │刑陸月。 │
└──┴──────┴────────────────────┘
附表二
附表三