臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1030號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳芷宜
賴佩珠
上列上訴人因被告等偽造有價證券（加重詐欺取財）等案件，不
服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2360號、108年度訴字第1388
號中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署106年度偵字第15324號、第15325號、第16558號、第18
725號、第22490號、第22491號、第22492號、第22493號、106年
度少連偵字第124號、第203號【起訴書犯罪事實參與犯罪組織
與犯罪事實關於起訴書附表二編號3對告訴人謝德成加重詐欺
取財】；及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2
0494號、第25921號、第29527號【追加起訴書犯罪事實、㈡即
附表編號2對告訴人張秀琴加重詐欺取財】）關於其附表一編號1
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1所示之宣告刑及沒收暨所定應執行 刑部分，均撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；未 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；未 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣洪○○【綽號寶哥，易信通訊軟體（下稱易信）暱稱：趙 山河，原審另案審結】於民國106年（起訴書誤載為104年） 3月17日因參與真實姓名年籍不詳綽號「安哥」（易信暱稱 ：縱橫四海）之成年人所屬，並由「安哥」擔任指揮臺灣地 區車手提領詐騙款項（含提供車手所需提領詐騙款項之人頭 帳戶、提款卡及密碼）之大陸地區電信詐欺機房（起訴書及 追加起訴書均記載為電信流分工集團），以「猜猜我是誰（ 假冒親友借款）」等詐術，向民眾詐財之具有持續性及牟利 性之結構性詐騙集團犯罪組織，而擔任臺灣地區車手頭之工 作，並招募車手盧○○（自106年5月間某日加入，追加起訴 部分原審另案審結）等人，乙○○（所涉起訴書犯罪事實 關於起訴書附表二編號4對告訴人鄭玉華犯三人以上共同詐 欺取財部分，業經原審另為免訴判決在案）、丁○○2人則 經由盧○○之招募，自106年5月24日起，加入上開詐騙集團 擔任提領贓款之車手，由洪○○依指示提領贓款或通知盧○
○將人頭帳戶提款卡交予乙○○、丁○○，再由乙○○、丁 ○○輪流提領贓款。乙○○、丁○○各基於參與犯罪組織之 犯意及與盧○○、洪○○、「安哥」及其所屬大陸地區不詳 電信詐欺機房成年成員等人，共同意圖為自己不法所有，基 於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由大陸地區電信詐 欺機房不詳成年成員以附表一所示詐騙方式，對附表一所示 告訴人施以詐術，致各該告訴人陷於錯誤，依指示於附表一 所示匯款時間，將附表一所示匯款金額匯入附表一所示人頭 帳戶內；再由「安哥」以易信群組為聯絡方式，指示如附表 一所示之取款人，分別持附表一所示人頭帳戶提款卡（含密 碼），各於如附表一所示提領時間及金融機構自動櫃員機設 置地點，分別提領如附表一所示之贓款。得手後，乙○○、 丁○○即將提領之贓款直接交予洪○○，或交予盧○○，再 由盧○○轉交予洪○○，乙○○、丁○○則分得如附表一犯 罪所得欄所示之報酬，洪○○再將扣除車手報酬後之其餘贓 款整理後交予「安哥」繳回上開詐欺集團，藉以牟利。二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告暨戊○○訴 由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察 官，陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：本件檢察官僅就原判決關於其附表一編號1部分 提起上訴，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟證 據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日 施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自 應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組 織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎 （最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。準此， 證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕 對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之5規定之適用， 不得採為判決基礎。是證人於警詢中之陳述，關於被告乙○ ○、丁○○違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。㈡、本案其餘作為認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之 供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明
顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據 能力。
㈢、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據， 固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本 院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自 然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自 得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實所載如附表一編號1所示犯行，業據被告乙○ ○、丁○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱， 就被告乙○○、丁○○2人有參與本件詐欺集團犯罪組織之 犯行，亦核與證人即共犯洪○○、盧○○於偵查中之證述內 容大致相符，又就被告乙○○、丁○○2人與共犯洪○○、 盧○○等人及「安哥」暨其所屬之詐欺集團成員共同為本件 加重詐欺取財犯行部分，亦核與證人即共犯洪○○、盧○○ 於警詢及偵查中之證述內容大致相符，且經告訴人戊○○於 警詢中證述綦詳，並有車手提款監視器翻拍照片（見少連偵 124卷㈡之1第178至180頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄 表、金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局楠梓分局 翠屏派出所受理刑事案件報案三聯單（見106少連偵124卷㈡ 之1第208頁、第211至212頁）、周憲明申設之國泰世華明誠 分行帳戶歷史交易明細（見106少連偵124卷㈡之1第213頁、 第233至235頁）等資料在卷可稽，足認被告2人之自白確與 事實相符，堪以採信。綜上所述，被告乙○○、丁○○上開 犯行已事證明確，均應依法論科。
二、論罪部分：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，組織犯 罪防制條例業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日生效 。修正前該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨
意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續 參與或分工明確為必要」；修正後組織犯罪防制條例第2條 則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要」。將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修 正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」， 將犯罪組織定義放寬，經比較新舊法，修正後組織犯罪防制 條例第2條之規定較不利於行為人，依刑法第2條第1項前段 規定，本案應適用被告2人行為時即107年1月3日修正前組織 犯罪防制條例第2條之規定。
㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段(如 詐欺)之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被 告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段， 具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防
制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成 立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之 繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織 行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其 參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯 罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加 重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第106 6號、107年度台上字第4430號、108年度台上字第4號刑事判 決要旨參照）。經查，被告2人在參與該犯罪組織未經自首 或有其他積極事實，足以證明其等確已脫離或解散該組織之 前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。是被告2人參與犯罪組 織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因被告2人僅各為一 參與組織行為，侵害一社會法益，應分別僅就各人加重詐欺 取財罪之首次犯行，均各論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪 之想像競合犯，而其後所犯各次加重詐欺犯行，乃為其等參 與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪 組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地。
㈢、又按犯刑法第339條詐欺罪而有三人以上共同犯之者，為加 重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，亦即 刑法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為 詐欺罪之加重要件。查被告乙○○、丁○○共同參與之詐騙 集團犯罪組織，含有盧○○、洪○○、「安哥」及其所屬大 陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人，其共犯人數已達三 人以上。核被告乙○○、丁○○就附表一編號1所示之首次 犯行所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪。起訴書雖誤載法條為刑法第339條之4第1項第3款 ，惟業經檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條為刑法第33 9條之4第1項第2款，復經本院履行刑事訴訟法第95條罪名告 知之程序，故本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。㈣、被告乙○○、丁○○就附表一編號1所示多次提領贓款等行 為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人戊○○之 財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取 財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分 開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪 。
㈤、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，
本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實 負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院77年台上字 第2135號判例、100年度台上字第692號、第599號判決意旨 參照)；是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫 ，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應 對於全部所發生之結果共同負責；且倘犯罪結果係因共同正 犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均 應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。集團 犯罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯罪計畫 ，而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之 運作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、招募分工 人員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電話詐騙等，下 游者則為實際提領金融帳戶贓款之人。再現今詐騙集團為逃 避追訴處罰，利用集團成員載送車手提領贓款，或層層輾轉 向提款車手收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取報酬，當 係以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，自應論以正犯。被告 2人雖未實際參與詐騙告訴人戊○○之行為，然其等擔任提 領贓款之車手取款工作，並可知悉匯入上開帳戶之款項來路 不明，應為詐騙之贓款，仍願從事各該分工之構成要件行為 ，最終目的即促使該詐騙集團能夠順利完成詐欺取財犯行， 堪認被告乙○○、丁○○就附表一編號1所示三人以上共同 詐欺取財部分，均與盧○○、洪○○、「安哥」及其所屬大 陸地區不詳電信詐欺機房成年成員等人間，互有犯意聯絡與 行為分擔，均應論以共同正犯。
㈥、被告乙○○、丁○○就所犯參與犯罪組織罪及首次所為三人 以上共同詐欺取財罪部分，應依想像競合犯之規定，從一較 重之三人以上共同詐欺取財處斷。起訴書認此部分為數罪， 應分論併罰，與最高法院前揭判決意旨尚有未合，為本院所 不採，併此敘明。
㈦、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併
評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。被告乙○○、丁○○2人就附表一編號1所示係犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、 組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，已如 前述。而查，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯 第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告 乙○○、丁○○2人就本案犯罪事實，迭於偵訊、原審、本 院審理時均坦承不諱，核係對自己犯罪事實之全部或主要部 分為肯定供述，是依上開規定，被告乙○○、丁○○2人就 上開所犯參與犯罪組織部分原應減輕其刑，雖其等參與犯罪 組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍 當一併衡酌此部分減輕其刑事由，附此敘明。
㈧、再修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之 執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未 依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化 矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該 條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因 遊蕩、懶惰成習而犯罪者所為之處置，修正後該條例既已排 除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院 釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要 ，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性 限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行 為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及 所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危 險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第 3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度 台上大字第2306號裁定可資參照）。經查，被告2人參與前 開詐欺集團之犯罪組織時，受該集團成員指揮負責前往提領 、交付贓款，均係居於該組織之下層地位，參與時間不長、 情節輕微，且法定本刑應判處有期徒刑1年以上，本院審酌 其等行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性 ，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，認若再對其等諭 知強制工作，尚無必要，且有違比例原則，爰均不諭知強制
工作。
三、本院之判斷：
㈠、撤銷改判之理由：原審認被告2人關於原判決附表一編號1所 示部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審關 於是否諭知被告2人強制工作部分，認被告2人既依想像競合 犯之裁判上一罪之關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷， 亦不得割裂適用組織犯罪防制條例有關強制工作之規定，惟 此理由與上開最高法院大法庭裁定意旨有違，尚有未洽。檢 察官關於此部分上訴意旨，以被告2人所犯既包括參與犯罪 組織罪，自應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知 被告2人均強制工作；然查，關於被告2人所犯加重詐欺取財 罪及參與犯罪組織罪間之法律關係，應認係一行為觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，理由已詳述如前，且是否諭知強制 工作，應審酌其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行 為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，而非 不分輕重一併宣告刑前強制工作，檢察官之上訴意旨，與10 9年2月13日宣示之最高法院大法庭108年度台上大字第2306 號裁定意旨不符（關於最高法院大法庭裁定理由，已詳如前 述），且本院經審酌後，認不對被告2人諭知強制工作，理 由亦已詳載於前，是檢察官此部分之上訴並無理由；然因原 判決關於此部分既有上開違誤，爰將原判決關於被告2人就 其附表一編號1部分予以撤銷改判，而定應執行刑部分亦失 所附麗，應併予撤銷。
㈡、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丁 ○○正值青年、身心正常，可從事正當工作或經營合法事業 謀生，竟冀圖不勞而獲，貪圖可輕鬆獲得之報酬，加入詐欺 集團擔任提款車手工作，且以此方式參與犯罪組織，所為嚴 重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅， 應予譴責非難，惟考量被告2人犯後均坦承犯行，態度良好 ，兼衡告訴人戊○○遭詐騙之金額、被告2人在集團內犯罪 分工所扮演僅為外圍車手之角色，並非集團核心人物，迄未 能賠償告訴人戊○○所受損害，及其等智識程度、家庭經濟 、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第、項所示之 刑。
㈢、沒收部分：
⒈按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法 利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上
揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、 追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理 懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證 明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日 104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第 3937號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於原審審理中供 稱：其就告訴人戊○○部分係獲得新臺幣（下同）1800元之 報酬等語；被告丁○○於原審審理中供稱：其就告訴人戊○ ○部分獲得1200元之報酬等語（見原審106訴2630號卷㈣第 24頁），分別為其等犯如附表一編號1所示犯行之犯罪所得 ，既均未扣案，且尚未實際返還告訴人戊○○，爰均依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪項下分別宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⒉共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於 責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於 其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒 收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原 則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸 責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何 沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為 基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各 共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦 即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認 定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事 ，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得 如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依 各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。 又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑 慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物 如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供 犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不 利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤， 祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判 決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所 用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共 同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦 無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共 同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違
法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分 權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人， 又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收 （最高法院26年滬上字第86號判決及62年度第1次刑庭庭推 總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共 同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經107年7月 17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法 院因而著有107年度台上字第1109號、第1602號判決可為參 照）。從而，共犯盧○○、洪○○、「安哥」等人使用易信 群組相互聯絡之行動電話，及被告乙○○、丁○○輪流提領 贓款所使用之上開人頭帳戶提款卡，均非被告乙○○、丁○ ○所有，且被告乙○○、丁○○亦無事實上之處分權，自無 庸在被告乙○○、丁○○本案罪刑項下諭知沒收。至被告乙 ○○、丁○○使用易信群組相互聯絡之行動電話（含門號SI M卡），並未扣案，無法認定仍然存在，且行動電話僅屬一 般大眾通訊設備，非屬違禁物品，如予以宣告沒收或追徵價 額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定， 不為沒收、追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
附表一