臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第135號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 游穩玄
被 告 陳冠傑
被 告 邱奕龍
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院106
年度訴字第221號中華民國107年6月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署106年度少連偵字第52號、106年度偵字第
3083、3653、4010號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1部分、附表一編號3關於丙○○與甲○○部分，暨所定之執行刑，均撤銷。
丁○○犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。
丙○○犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之刑及沒收。
甲○○犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之刑及沒收。
事 實
一、丁○○於民國106年4月間受14歲以上未滿18歲之少年張Ｏ○ （88年7月生，真實姓名年籍詳卷，所犯加重詐欺取財罪部 分，業經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所 施以感化教育確定）之邀，加入張Ｏ○所屬詐欺集團後，自 斯時起繼續參與上開3人以上，以實施詐術為手段所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織。丁○○、少年陳Ｏ○（ 89年4月生，真實姓名年籍詳卷，所犯加重詐欺取財罪部分 ，業經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束確定） 、張Ｏ○及其他真實姓名年籍不詳之詐欺犯罪組織成員共同 意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造公文書、加重詐欺 取財之犯意聯絡，先由詐欺犯罪組織成員於106年6月15日上 午10時30分許陸續假冒「大○區公所戶政事務所」、「臺中
刑事組隊長李明華」及「王清杰大法官」之名義撥打電話予 陳寶珠，向陳寶珠佯稱其遭通緝，需提存新臺幣（下同）70 萬元作為擔保金云云，陳寶珠因而陷於錯誤。張Ｏ○乃於10 6年6月16日凌晨1時前某時許，在桃園市某處，將集團共犯 所有如附表二編號11所示G-PLUS廠牌工作機1支（含門號000 0000000號SIM卡1枚）交給丁○○，再由丁○○於106年6月 16日凌晨1時許，在桃園市蘆竹區奉化路與南順八街交岔路 口之全家便利商店，將前開工作機交給陳Ｏ○。而陳寶珠先 於106年6月16日上午前往銀行提領現金70萬元後，即在其臺 北市○○區○○路○段000巷00號0樓住處等候交付現金。陳 Ｏ○乃於同日上午11時30分許，依0000000000號工作機指示 前往陳寶珠上開住處向陳寶珠取得現金70萬元，並當場交付 偽造之「臺中地檢署監管科收據」及「臺中地方法院檢察署 」公文書各1紙給陳寶珠而行使之，陳Ｏ○得手後旋返回桃 園市中壢區，並在龍岡某處公園，將上開贓款交給丁○○， 丁○○並將上開贓款再轉交張Ｏ○。（以上為原判決事實欄 一、(一)即附表一編號1之事實）
二、丙○○於106 年6 月23日前之6 月間某日受丁○○之邀，加 入丁○○所屬詐欺集團後，於106 年6 月23日邀甲○○加入 該集團，丙○○、甲○○自上開時間起繼續參與上開3 人以 上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構 性組織。丁○○（此部分罪行已確定）、丙○○、甲○○、 張Ｏ○及其他真實姓名年籍不詳之詐欺犯罪組織成員共同意 圖為自己不法之所有，並基於行使偽造公文書、三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去 向、所在之犯意聯絡，丙○○使用其單獨所有如附表二編號 9所示蘋果廠牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1張）作 為聯絡工具；甲○○使用其單獨所有如附表二編號2所示之 SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張） 作為聯絡工具。復先由詐欺犯罪組織成員於106年6月28日上 午某時許至同年月30日中午某時許陸續假冒「中華電信主任 」及「臺中市警察局刑警隊劉隊長」之名義撥打電話予林秀 滿，向林秀滿佯稱其涉及刑案，需將帳戶現金領出公證云云 ，使林秀滿陷於錯誤。丁○○乃於106年6月28日至29日間某 時許，在桃園市桃園區龍泉二街與龍祥街交岔路口，將集團 共犯所有如附表二編號1所示之MOBIA廠牌工作機1支（內含 門號0000000000號SIM卡）交給丙○○，再由丙○○於106年 6月30日凌晨5時許，在桃園市八德區新興高中附近某處，將 集團共犯提供之車資5,000元及前開工作機交給甲○○。而 林秀滿因遭詐騙而於106年6月30日上午前往郵局提領現金70
萬元，並於同日中午某時許，在其位於高雄市○○區○○○ 街00號住處，將其上開提領之現金70萬元連同身邊之現金10 萬元，共計交付80萬元與依0000000000號門號工作機指示前 來取款之甲○○，甲○○並當場交付偽造之「臺中地方法院 檢察署」及「臺中地檢署監管科收據」公文書各1紙給林秀 滿而行使之，甲○○得手後旋返回桃園市，在桃園市藝文特 區購物商場地下室，將上開贓款交給丙○○，丙○○並同時 再交付2,000元給甲○○，作為之後取款之車資，丙○○取 得前開贓款後，於同日中午某時許，在其位於桃園市○○區 ○○○街00號住處外，將上開贓款轉交丁○○，嗣丁○○再 轉交給張Ｏ○，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺所得之所 在、去向。（以上為原判決事實欄二、(一)即附表一編號3 之事實）
三、案經陳寶珠及林秀滿訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12 條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特 別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排 除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照） 。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違 反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採 為判決之基礎。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重 詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（ 含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時， 均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承 不諱，所涉加重詐欺取財及洗錢之犯罪事實核與證人即告訴 人林秀滿、陳寶珠及共犯陳Ｏ○於警詢、偵訊中證述之情節 相符（見警0000000000號卷第88至92、95至96、109至112、 27至37、48至51頁；偵字第4010號卷第10至12頁），且全案 犯罪情節並有0000000000000號門號於106年6月21日之通訊 監察譯文、桃園市○○區○○路000號監視器畫面翻拍照片 及桃園市八德區永豐路高城郵局監視器翻拍照片各2張、被 告甲○○手機臉書聊天紀錄、告訴人陳寶珠所申請開立元大 銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺封面及內頁影本、告 訴人林秀滿所申請開立郵局帳號00000000000000號帳戶之存 摺封面及內頁影本、刑案現場照片12張、如附表三所示偽造 之公文書在卷可稽（見偵4010號卷第6頁；偵字第3653號卷 第22至29頁；警0000000000號卷第93至94頁、第114至118頁 ；警0000000000號卷第23至30頁；附表三所示卷證出處）， 復有扣案如附表二編號1至6、9所示之物可資佐證。被告3人 之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。二、論罪科刑
㈠、新舊法適用部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告3人行為後，組織犯罪防制條例第 2條業於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行。修 正前該條例第2條第1項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三
人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」，修正後該條例第2條第1項則規定「本條例所 稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之成立要 件，由須兼具「持續性」及「牟利性」二要件，修正為僅需 具備「持續性」或「牟利性」其中一要件即為已足，經比較 新舊法結果，修正後組織犯罪防制條例第2條並未有利於行 為人，因此本案依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告3 人行為時即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1 項規定論處。而依被告3人所述情節，其等所參與組織之成 員就事實欄一所示部分，至少有被告丁○○、少年陳Ｏ○、 張Ｏ○及不詳機房成員；就事實欄二所示部分，則至少有被 告3人、少年張Ｏ○及不詳機房成員，另依被害人陳寶珠、 林秀滿於警詢指述遭詐欺之經過，可知被告3人所參與之組 織，係先由成員假冒政府機關或公務員撥打電話予被害人， 再聯繫、指派成員向被害人取款，並行使偽造之公文書取信 於被害人，且該組織於106年6月下旬即持續向被害人陳寶珠 、林秀滿行使詐術並就被害人陳寶珠、林秀滿部分獲取不法 利得，堪認被告3人所參與者，確屬3人以上，以實施詐術為 手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。㈡、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。又刑法上 所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書，若由形式上 觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職 務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機 關不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之 危險，仍難謂非公文書。本案詐欺犯罪組織成員所偽造如附 表三編號1、3所示之文書，顯係冒用公署名義所製作，各該 文書形式上表明係臺灣臺中地方法院檢察署所出具，其內容 又係關於刑事案件辦理情形，自有表彰該司法機關之公務員 本於職務而製作之意，揆諸上揭說明，屬刑法第211條規定 之公文書。又上開偽造之公文書，其上固均蓋有「臺灣臺中 地方法院檢察署印」之公印文，然本案未扣得與該公印文內 容、樣式一致之偽造公印，參以現今科技發達，縱未實際篆 刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，且 被告甲○○亦供稱本案之偽造公文書係依指示至便利商店取 得等語，此外，復無任何積極事證足以證明被告3人就偽造
公文書之行為與犯罪組織成員有何犯意聯絡，依本案卷證尚 難認該等偽造之公印確實存在，不能認定被告3人有偽造公 文書之犯行。
㈢、洗錢防制法係於105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行。洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證 明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之 一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金 係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適 用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後， 為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該 集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往 提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該 帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢 防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內 可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之 要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處 ，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去 實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使 用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共 同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗 錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪 所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他 共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法 金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成 新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第 1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。如事實 欄二所示被告丙○○、甲○○依所屬詐欺犯罪集團之指示， 由被告甲○○出面向被害人林秀滿詐得80萬元後，旋交付被 告丙○○遞由被告丁○○轉交給張Ｏ○。被告丙○○、甲○ ○及丁○○（丁○○此部分犯行已確定）主觀上應有隱匿其 等所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之 意思，客觀上有隱匿、掩飾詐欺犯罪所得去向、所在之作用 ，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條 第1項一般洗錢罪之要件相合。至如事實欄一所示少年陳Ｏ ○向被害人陳寶珠取得詐欺款項後，旋交付被告丁○○轉交 給張Ｏ○，發生之時間係於上開修正洗錢防制法生效施行日 之前，則被告丁○○如事實欄一之犯行並無修正後洗錢防制 法之適用，併此敘明。
㈣、基於上述：
⒈被告丁○○就事實欄一所為，係犯106年4月19日修正之組織
犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第21 6條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項 第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐 欺取財罪。
⒉被告丙○○、甲○○就事實欄二所為，均係犯106年4月19日 修正之組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪 、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告丙○○ 、甲○○所涉上開洗錢犯罪事實，雖未據公訴人起訴，惟與 已起訴之加重詐欺取財等犯行間有想像競合犯之裁判上一罪 關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得一併審理。 ⒊被告3人參與犯罪組織之犯罪事實，雖未據公訴人起訴，惟 與已起訴之加重詐欺取財等犯行間，有想像競合犯之裁判上 一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，法院自得併予審理 。
⒋刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺之加重條件，雖兼具 數款加重情形，因詐欺行為只有一個，仍只成立一罪，是被 告丁○○就事實欄一所為；被告丙○○、甲○○就事實欄二 所為，雖均兼具該罪第1、2款之加重情形，惟各僅有一詐欺 行為，應均僅成立一罪。另被告丁○○就事實欄一所示犯行 ，其所屬詐欺集團成員除冒用公務員名義外，亦假冒「大○ 區公所戶政事務所」即政府機關之名義詐欺取財，此據檢察 官於起訴書犯罪事實欄中敘明，是其涉犯之罪名應為三人以 上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，爰予補充說 明之。
㈤、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上 字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第 3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查詐欺集團
內部成員眾多，分工負責，相互依存，不可或缺，以遂行詐 騙犯行，領取詐騙所得，並防止遭到偵查機關查獲。本件被 告3人既明知詐欺集團成員之分工內容，進而分擔向被害人 收取及轉交詐騙款項而共同參與。是被告丁○○與張Ｏ○、 陳Ｏ○及該集團其他真實姓名年籍不詳之成年成員就事實欄 一所示犯行間；被告3人與張Ｏ○及該集團其他真實姓名年 籍不詳之成年成員就事實欄二所示犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
㈥、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行 為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段， 具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防 制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成 立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之 繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織 行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織 罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第
1066號刑事判決要旨參照）。另最高法院大法庭業於109年2 月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪 ，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為 科刑....」。本案被告丁○○就事實欄一（即附表一編號1 ）所犯參與犯罪組織罪、行使偽造公文書罪、三人以上共同 冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，其各罪之實行行為 有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷 ；被告丙○○、甲○○就事實欄二（即附表一編號3）所犯 參與犯罪組織罪、行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財罪、洗錢罪，其各罪之實行行為有部分合 致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈦、被告丙○○於本案行為時固為23歲之成年人，惟其始終供稱 係應被告丁○○之邀加入詐欺集團，除被告丁○○、丙○○ 外，其不認識張Ｏ○在內之其他詐欺集團成員，核與被告丁 ○○所述相符（見偵4010號卷第32至33頁），此外亦無其他 證據足證被告丙○○於行為時知悉組織內有張Ｏ○等未滿18 歲之共犯，尚難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑。至被告丁○○、甲○○於本案行為時 均未滿20歲，自無上開加重其刑規定之適用，併此敘明。㈧、被告3人並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要 ：
⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保○處分 等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想 像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失 衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷 及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為 避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從 一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保○處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名 所規定之沒收及保○處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被
重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106 年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱 之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺 手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適 用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但 書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第 3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反 社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工 作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係 對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處 置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合 憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防 矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝 突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參 與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於 未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制 工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之 加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺 取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此 有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨 可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯 ，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從 事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資 源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與 犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科 紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為 人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後 重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改 善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告3人為本案犯行前則未有參與其他詐欺取財犯 罪集團之情形，本案犯罪之時間短暫，且其本案犯行亦係於 集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔領取款項工作，非居 於核心或重要地位，與集團上層之核心成員相比，惡性情節 非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使
被告3人心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施 限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合 比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被 告諭知強制工作之必要。
三、原審認被告3人此部分犯罪事證明確，因而予以論罪科刑， 固非無見。惟查：㈠被告3人以外之人於警詢時之陳述，依 組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，於違反組織犯罪 防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基 礎，已如前述。原判決未予敘明，並採用被害人陳寶珠、林 秀滿警詢之陳述為其等犯參與犯罪組織罪之證據，尚有未合 。㈡被告丙○○、甲○○就事實欄二所示犯行，另應構成洗 錢防制法第14條第1項之洗錢罪，已如前述，原審未予論究 ，亦有違誤。㈢緩刑之要件，依刑法第74條第1項規定須符 合：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。」之要件，所謂受有期徒刑以 上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。原判決以被 告丁○○所犯如其附表一編號1至編號4之四罪、被告丙○○ 所犯如其附表一編號3、4之二罪，固併為緩刑之諭知（本院 前審撤銷改判，亦均為緩刑之諭知），然本院前審判決後， 檢察官僅就被告丁○○附表一編號1部分及僅就被告丙○○ 附表一編號3部分提起上訴，就被告丁○○所犯附表一編號2 至4（即本院前審判決事實欄一㈡、二㈠、㈡）部分、被告 丙○○所犯附表一編號4（即本院前審事實欄二㈡）部分， 並未上訴，即已先行確定，則本院就被告丁○○所犯如附表 一編號1部分及被告丙○○所犯如附表一編號3論處罪刑部分 ，即不符合刑法第74條第1項第1款所定未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告之要件，依法即不得再為緩刑之諭知（ 最高法院103年度台上字第2735號判決意旨參照）。原審未 及審酌被告丁○○、丙○○已有部分罪刑先行確定之事實， 而均為緩刑諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未 依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告3人諭知強制工 作為不當等語，依前揭「論罪科刑」部分之說明，並無理由 。惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應予 撤銷改判。且原所定之執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○於原審審理時自 陳未婚、家中有父親、姐姐、經濟狀況小康之生活狀況、高
中休學中之智識程度；被告丙○○於原審審理時自陳未婚、 家中有祖母、叔叔、父親、在二手傢俱行擔任送貨員、每月 收入約3萬5,000元至4萬元、家中有低收入戶證明之生活狀 況、高中休學之智識程度；被告甲○○於原審審理時自陳未 婚、家中有母親、2個妹妹及1個弟弟、無業、家中經濟狀況 不佳之生活狀況、高中肄業之智識程度（見原審卷第178頁 ）；被告3人之素行（見卷附臺灣高等法院前案紀錄表3份） ；被告3人對被害人財產法益及社會法益造成之危險或損害 ；被告3人於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，被告丁 ○○已與被害人陳寶珠達成調解，並給付被害人陳寶珠25萬 元，被告丙○○已與被害人林秀滿達成調解，並給付賠償款 項，被告甲○○雖亦與被害人林秀滿達成調解，惟並未履行 ，業據被告甲○○於本院審理時供述在卷；並參以被告3人 就本案犯行與其他詐欺集團成員間之分工情節等一切情狀， 就被告丁○○量處如附表一編號1所示之刑，及就告丙○○ 、甲○○量處如附表一編號3所示之刑。另本院對被告丁○ ○、丙○○所諭知之刑，依上揭說明，已不符合緩刑之要件 ，併此敘明。
四、沒收部分
㈠、供犯罪所用、犯罪預備之物部分：
按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保○處分以外之法律效果， 非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之 物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之 作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有 刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對 象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪 時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則， 附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之 性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁 物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數 人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同 正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯 罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包 含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪 行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆 為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得 斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對
部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定 追徵其價額（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨參 照）。因此：
⒈另案扣案之如附表二編號11所示手機含SIM卡，係在犯罪事 實一之共犯陳Ｏ○處查扣，據陳Ｏ○之供述，係上手交付之 工作手機（見警0000000000號卷第14頁），足認應評價為共 犯集團所有供事實欄一之詐欺犯罪所用之物，因無法特定屬 於何一共犯所有，而共同正犯皆為犯罪行為人，因此應在丁 ○○所犯事實欄一犯行（即附表一編號1）之項下宣告沒收 。
⒉扣案如附表二編號1所示之行動電話，是共犯集團成員張Ｏ ○交給被告丁○○，被告丁○○交給被告丙○○，被告丙○ ○再交給被告甲○○，供本案犯罪事實二犯罪所用之物，此 經被告甲○○、丙○○與丁○○供承在卷（見本院前審卷第 109頁正反面），並有門號0000000000000號之通訊監察譯文 附卷可考（見偵字第3083號卷第11至13頁），亦屬詐欺犯罪 組織共犯所有，供事實欄二詐欺犯罪所用及預備所用之物， 因無法特定屬於何一共犯所有，依同上原則，應在事實欄二 （如附表一編號3）之被告丙○○、甲○○項下宣告沒收。 ⒊扣案如附表二編號9所示之行動電話，係被告丙○○單獨所