臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第132號
上 訴 人
即 被 告 盧詩凱
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度
訴字第487號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署107年度偵字第1755號、1757號、5231號），
提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧詩凱部分撤銷。
盧詩凱犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。又三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。 事 實
一、郭敬楷（綽號「阿信」、「島信」，業經原審判決有罪確定 ）、盧詩凱（綽號「滷蛋」）2 人因無固定職業，於民國( 下同)106年4月底，得知真實姓名年籍不詳綽號「馬哥」之 成年男子在高雄市某處主持3 人以上，以實施詐術為手段， 具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團（下稱「馬哥 」電信機房），該電信機房實施詐術之手段為：由機房成員 假冒大陸地區檢警人員，使用IPHONE手機中之Bria網路電話 應用軟體，撥打電話給大陸地區不特定民眾，佯稱涉入刑案 ，需將款項匯入指定之金融機構帳戶，方能免除刑責云云。 郭敬楷、盧詩凱即基於參與犯罪組織及與「馬哥」共同意圖 為自己不法之所有，基於3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意 聯絡，參與該電信機房，負責於機房內撥打詐騙電話予大陸 地區不特定民眾，並於106年5月14日起至同年月17日間，以 上開詐欺手段詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，因而共同 詐欺取財未遂。
二、王寶童(業經判決確定)為圖謀暴利，基於發起犯罪組織及意 圖為自己不法所有之加重詐欺取財犯意，於106年6月初，發 起3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結 構性組織（下稱王寶童電信機房）。其先透過不詳管道購買 來源不明亦不知真偽之大陸地區人民個人資料（包括姓名、 身分證號碼、地址、電話）、詐欺講稿、網路電話軟體設定 資料，並以自宅即臺中市○區○○○路000號00樓之0作為據 點。再由劉育宏（綽號「捲毛」，業經原審判決有罪確定） 基於幫助加重詐欺取財之犯意，協助王寶童進行網路電話軟 體Bria之設定，並以新臺幣3600元之代價，販售具有上網功
能之人頭電話卡予王寶童（含門號0000000000號、00000000 00、0000000000號SIM卡 ），用以作為該電信機房撥打電話 實施詐術之工具。該電信機房實施詐術之手段為：由機房成 員假冒大陸地區警察或銀行人員，使用IPHONE手機中之0000 網路電話應用軟體，撥打電話給上開購得資料之大陸地區民 眾，佯稱其資料遭盜用，涉及刑案，需匯款至指定之金融機 構帳戶云云，待大陸地區民眾受騙匯款，王寶童再與其他犯 罪集團合作，透過地下匯兌等不法管道收取贓款。王寶童另 允諾提供報酬，招募郭敬楷參與其所發起之犯罪組織即上開 電信機房，郭敬楷並基於招募他人加入犯罪組織之犯意，招 募盧詩凱參與該犯罪組織。郭敬楷及盧詩凱即基於參與犯罪 組織及與王寶童共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上 共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，參與該電信機房，負責於機 房內撥打詐騙電話，並自106年6月初至同年7月20 日止，以 上開詐欺手段詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，因而共同 詐欺取財未遂。直至106年7月21日，因盧詩凱前往大陸地區 工作，王寶童電信機房遂停止運作。
三、嗣因警方於106年6月21日接獲大陸地區人民白麗碧報案表示 於106年5月14日至同年月23日遭詐騙匯款約人民幣130 萬80 00元至人頭帳戶，經調查後，發現該案犯罪行為人曾使用行 動電話門號0000000000號及0000000000號上網登入網路銀行 提領白麗碧匯入人頭帳戶之款項，而上開0000000000號門號 曾由盧詩凱、王寶童分別於106年6月2 日、7月20日、8月20 日儲值電信費用，經警循線追查並交叉比對上開門號及行動 電話機具使用（依IMEI序號比對）情形後，於107年1 月3日 持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○區○○○路00 0號00樓之0王寶童住處執行搜索，扣得如附表編號1、2 、3 、4所示之物，及至臺中市○○區○○路00○0號郭敬楷住處 執行搜索，並扣得如附表編號5所示之物（門號 0000000000 號SIM卡），始悉上情。
四、本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警 察局偵查第九大隊、臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
①組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之 規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案
件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共 犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定 ，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102 年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條 例第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能 力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則 不在排除之列（最高法院102 年度台上字第2653號判決意旨 參照），除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情 況下，作為證明被告自己犯罪之證據。又組織犯罪防制條例 第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者 爲限，至於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述 ，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法 院103年度台上字第2915號判決意旨參照 ），是有關被告涉 犯加重詐欺犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之 認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定認 定均無證據能力，併予敘明。
②被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。本判決下列所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於原審及本院前 審審理時均表示沒有意見，檢察官於本院審理時亦表示沒有 意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。 ③本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實迭據被告盧詩凱於偵查、原審、本院前審坦承 不諱，核與共犯郭敬楷、王寶童及劉育宏分別於偵查、原審 時所爲供述相符，並有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、搜索現場蒐證照片及扣案物 照片、共犯王寶童於106年8月20日前往電信門市儲值行動電 話門號0000000000號電信費之影像畫面、如附表編號1 所示 筆記型電腦內檔案列印資料（詐騙講稿、大陸地區人民個人 資料、登入被告王寶童所用google drive雲端硬碟列印之大 陸地區假公文及詐騙講稿）、如附表編號1 所示筆記型電腦 之網路語音電話軟體設定檔、網路語音電話軟體使用教學、 如附表編號4 所示手機內之網路語音電話軟體設定畫面、警 方勘驗附表編號5 所示行動電話之微信通訊軟體記錄及影像 檔、警方勘驗附表編號1 所示筆記型電腦所製作之報告、於 共犯郭敬楷住處扣得桌上型電腦所列印之詐騙講稿及大陸地 區金融機構帳戶操作方式、被告盧詩凱於106年6月2日、7月 20日前往電信門市儲值門號0000000000號電信費之影像畫面 、被告盧詩凱之入出境資料等在卷可參（見警卷第67、70至 74、76、80至84、100至154、156至174 頁；107偵1757卷第 33頁；106他5999卷第9至10 頁；107偵1755卷第55至59頁； 107聲拘27卷第5頁反面），而由被害人白麗碧所稱遭騙轉出 帳號網路銀行登錄紀錄，第一層轉帳時所登錄網路銀行之IP 位址係對應臺灣之0000000000、0000000000 等門號(見聲拘 27號卷第4頁)，復有員警交叉比對上開0000000000號、0000 000000、0000000000號門號及使用之行動電話機具（依IMEI 序號比對）資料在卷可按(見聲拘27號卷第6頁及臺灣大哥大 股份有限公司0000000000門號通話查詢資料，本院前審卷第 169至178頁），此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證， 足認被告盧詩凱於偵查及原審、本院前審之任意性自白與事 實相符，應可採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 依法論科。
參、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項前段定有明文。查被告盧詩凱、同案被告郭敬楷參 與「馬哥」電信機房之時間係在106年4 月底至5月；共犯王 寶童發起成立電信機房及被告盧詩凱、同案被告郭敬楷參與 該機房之時間均在106年6月初，均據渠等供述明確。於上開 被告行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正
公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條 原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要。」修正後改為：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上， 以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有 期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組 織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成， 不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分 工明確為必要。」將「所組成具有持續性『及』牟利性之有 結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織」，將犯罪組織之定義放寬，是於上開被告行為 後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告盧詩凱行為 時法即修正前組織犯罪防制條例有關「犯罪組織」定義之規 定。惟該條例第3條第1項、第3 項於被告盧詩凱本案行為後 均未經修正，自不生新舊法比較之問題。
㈡被告及共犯郭敬楷參與馬哥及王寶童之詐欺電信集團，向被 害人施詐，集團內有被告、郭敬楷及馬哥、王寶童等人，自 屬3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織無誤。
㈢按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行
為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段 ，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪 防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪 成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為 其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與 犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第 1066號、107年度台上字第4430號、108 年度台上字第4號刑 事判決要旨參照）。
㈣犯罪事實一部分
⑴核被告盧詩凱就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2 項、 第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 ⑵公訴意旨雖認被告盧詩凱就犯罪事實一部分，於機房營運期 間至少詐欺1名大陸地區民眾並得手人民幣1元，涉犯刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪嫌。惟查：公訴 意旨認被告盧詩凱於參與「馬哥」電信機房於營運期間曾詐 欺得手，無非係以依該機房存續期間及參與人數等一切情形 綜合判斷，若謂並未得手顯然違背經驗法則（所謂賠本生意 沒人做 ），故採最有利被告之方式認定詐欺1名大陸地區民 眾並得手人民幣1 元云云。顯未就被告盧詩凱與共犯郭敬楷 或「馬哥」等人所為詐欺行為確有被害人受騙匯款乙事為任 何舉證，且遍閱卷內並查無任何大陸地區民眾被害，至被告 盧詩凱雖迭自原審、本院前審審理期間均表示願意認罪（見 原審卷第119 頁反面、171頁；本院前審卷第150頁），共犯 被告郭敬楷亦證述確實有詐騙被害人得手（ 見107偵5231卷 第54頁；原審卷第28頁反面、119頁反面、171頁），惟「被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第 156條第1項、第2 項定有明文。被告盧詩凱與共犯郭敬楷雖 均自白此部分犯罪，然查無任何事證足以補強被告或共犯之 自白，自難以被告或共犯郭敬楷之自白，遽爲其等詐欺取財 既遂罪之不利認定。是本案僅能證明被告盧詩凱、共犯郭敬 楷有參與「馬哥」為首之詐欺集團，惟尚無從證明其等業已 詐欺大陸地區民眾得逞，僅能認定未遂罪，公訴意旨認應依 加重詐欺取財既遂罪論處，尚有未洽，此部分僅係既、未遂 ，罪名並無變更，無庸變更起訴法條（最高法院101 年度台 上字第3805號判決意旨參照）。
⑶被告盧詩凱與共犯郭敬楷、「馬哥」就犯罪事實一所示加重 詐欺取財未遂罪犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
⑷並無證據足認被告與共犯係對不同被害人施詐，其等就同一 被害人所為多次撥打電話施以詐術之行為，主觀上係基於單 一之三人以上共同詐欺取財之犯意，客觀上均係於密切接近 之時地實行，侵害同一之被害人財產法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。又被 告盧詩凱參與馬哥電信機房犯罪組織之目的，即係欲與集團 成員共同為加重詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在 法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，依刑法第55條想像競合犯之規定，就被告所犯上開二罪， 從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告盧 詩凱所犯參與犯罪組織罪與所犯三人以上共同詐欺取財罪犯 行應分論併罰，尚有未洽。
⑸被告盧詩凱所犯犯罪事實一所示加重詐欺取財未遂犯行，依 刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈤犯罪事實二部分
⑴核被告盧詩凱就犯罪事實二所爲，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2 項、 第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 ⑵公訴意旨雖以：被告盧詩凱與共犯郭敬楷、王寶童於機房營 運期間至少詐欺1名大陸地區民眾並得手人民幣1元，而認應 論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財 既遂罪。惟查：公訴意旨認被告王寶童電信機房於營運期間 曾詐欺得手，無非係以依該機房存續期間及參與人數等一切 情形綜合判斷，若謂並未得手顯然違背經驗法則（所謂賠本
生意沒人做），故採最有利被告之方式認定詐欺1 名大陸地 區民眾並得手人民幣1 元云云。顯未就被告盧詩凱、共犯王 寶童、郭敬楷等人所為詐欺行為確有被害人受騙匯款乙事為 任何舉證，而被告盧詩凱迭自警偵訊及原審、本院前審審理 期間均否認在從事犯罪事實二所示期間有詐騙得手，至共犯 王寶童於警詢、原審及本院前審亦均否認此段期間有詐騙得 手，雖共犯郭敬楷於107年1月3 日警詢中曾供稱：我從事詐 騙期間獲利約新臺幣5、6萬元，係由被告王寶童將獲利交給 我等語（見警卷第22頁反面），並於同日偵訊中供稱：印象 中有一件詐騙大陸地區人民得手人民幣8000 元，我分得1％ ，被告盧詩凱分得0.07％，其餘歸被告王寶童等語（見107 偵1755卷第147頁 ），同日羈押訊問時則坦承有詐騙大陸地 區人民得手人民幣8000元（見107聲羈5卷第29頁）。惟其嗣 後於偵查中供稱：我之前稱得手人民幣8000元部分不是參與 被告王寶童電信機房的，是其他機房的，當時因為宿醉，才 把兩間機房搞混了等語（見107偵5231卷第54頁 ），於原審 審理中亦均供稱上情，而共犯王寶童於偵查及原審法院羈押 訊問時亦表示有詐騙得手人民幣8000元，對於郭敬楷說有得 手人民幣8000元的話，他說有就有（見107偵1755卷第146頁 ；107聲羈5卷第11頁），惟嗣又改供稱並未得手，則共犯郭 敬楷、王寶童就參與被告王寶童電信機房期間究竟有無詐欺 得手，前後所述已有不一，被告盧詩凱亦始終否認於該電信 機房成立期間曾詐騙成功得手，遍查卷內亦無任何積極證據 足資證明渠等於著手詐欺後確有詐欺取財既遂之犯行，單憑 共犯王寶童、郭敬楷前後不一致之自白，在無其他積極證據 足以補強其等自白之情況下，自無從論以加重詐欺取財既遂 罪，僅能認定止於未遂，公訴意旨認應依加重詐欺取財既遂 罪論處，亦有未洽。惟僅係遂、未遂，未變更罪名，無庸變 更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805 號判決意旨參 照）。
⑶被告盧詩凱與共犯王寶童、郭敬楷就犯罪事實二所示加重詐 欺取財未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
⑷並無證據足認被告與共犯係對不同被害人施詐，其等向同一 被害人所為多次撥打電話施以詐術之行為，主觀上係基於單 一之三人以上共同詐欺取財之犯意，客觀上均係於密切接近 之時地實行，侵害同一之被害人財產法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。又被
告盧詩凱參與共犯王寶童電信機房犯罪組織之目的，即係欲 與集團成員共同為加重詐欺取財犯行，具有行為局部之同一 性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，依刑法第55條想像競合犯之規定，就被告所犯上開 二罪，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨認 被告盧詩凱所犯參與犯罪組織罪與所犯三人以上共同詐欺取 財罪犯行應分論併罰，尚有未洽。
⑸被告盧詩凱所犯犯罪事實二所示加重詐欺取財未遂犯行，依 刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈥被告盧詩凱就參與犯罪事實一部分「馬哥」電信機房之加重 詐欺取財未遂犯行及參與犯罪事實二共犯王寶童電信機房之 加重詐欺取財未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈦參酌最高法院108年度台上大字第2306 號裁定意旨「修正前 組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團 性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工 作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例 第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「 常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之 有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之 行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得 減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案 情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的 必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所 規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、 懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常 習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字 第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及 比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮 ，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之 嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採 措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條 第3項規定，一併宣告刑前強制工作 」，審酌被告盧詩凱之 前未曾犯組織犯罪防制條例及詐欺罪(見卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表)，於本案僅擔任話務手工作，行爲及表現 之危險尚非嚴重，徒刑之宣告即足矯治及預防其再犯，宣告 強制工作難認符合比例原則，爰不依組織犯罪防制條例第3 條第3項規定宣告強制工作，公訴意旨認被告所犯上開參與
犯罪組織罪，均應依同條第3項規定令入勞動場所強制工作 ，同有未洽。
㈧ 不另為無罪之諭知部分
公訴意旨另以：被告盧詩凱與共犯郭敬楷利用大陸地區人 民之個人資料遂行事實一之詐欺犯行，又與共犯王寶童、 郭敬楷共同以共犯王寶童透過不詳管道購買之大陸地區人 民個人資料（包括姓名、身分證號碼、地址、電話）遂行 事實二之詐欺犯行，分別共同涉犯個人資料保護法第41條 之違法利用個人資料罪嫌等語。惟就上開被告於事實一使 用之大陸地區人民之個人資料爲何，於事實二取得之具體 個別大陸地區人民個人資料為何，及是否確為該大陸地區 人民之個人資料等節均未為舉證，自無從使本院形成有罪 之心證，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立 犯罪，與被告盧詩凱前揭論罪科刑之事實一、二加重詐欺 取財未遂犯行分別有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之 諭知，併予敘明。
㈨原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟被告盧詩凱就犯 罪事實一部分僅該當加重詐欺取財未遂罪，原審認定為既遂 ，即有未洽；就犯罪事實二部分，附表所示之物固均為被告 王寶童所有供其集團成員詐欺所用之物，然均為被告王寶童 所有，被告盧詩凱未享有附表所示之物之所有權及事實上處 分權，依法即不得對其宣告沒收，原審一併對其宣告沒收， 亦有未洽；另原審認被告盧詩凱雖涉犯組織犯罪防制條例第 3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟所犯之參與犯罪組織罪 既因與所犯加重詐欺取財（未遂）罪有想像競合之裁判上一 罪關係，而從重論以加重詐欺取財（未遂）罪，未就被告盧 詩凱宣告組織犯罪防制條例之罪名，揆諸法院就同一罪刑所 適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定 外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂 而適用不同之法律（最高法院87年度台上字第3152號判決意 旨參照）之判決意旨，應認無再宣告令入勞動場所強制工作 之保安處分餘地，理由同有未洽；被告盧詩凱上訴意旨以犯 罪事實一部分請求從輕量刑，指摘原判決該部分為不當有理 由，就犯罪事實二部分請求從輕量刑，指摘原判決該部分為 不當，然被告盧詩凱犯罪事實二係第2 次參與詐欺集團犯罪 組織，情節較第1 次犯行為重，指摘原判決此部分不當，請 求從輕量刑並無理由，惟原審此部分判決既有如上未當之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決關於盧詩凱部分撤銷改 判，所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。爰以行為人 之責任為基礎，審酌被告盧詩凱年輕力壯，不思循正當管道
賺錢謀生，受高額報酬誘惑，無視政府一再宣誓掃蕩詐欺犯 罪之決心，執意以身試法，先後二次加詐欺集團，貪圖可輕 鬆得手之不法財物，足見其價值觀念偏差，欠缺尊重他人財 產權利之觀念，所為實不足取，所爲對社會危害甚大，亦嚴 重損及我國國際形象，幸尚未有被害人受騙，損害未擴大， 兼衡被告之素行(見臺灣高等法院被告前案紀錄表)及其犯罪 之動機、目的、手段、參與詐欺犯罪之期間、犯後坦承罪行 之態度暨高職畢業之教育智識程度，案發時係送貨司機，家 庭經濟狀況小康（見警卷第36至37頁）等一切情狀，分別量 處如主文第2 項所示之刑。至供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4 項分別定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物， 法無必須諭知連帶沒收之明文，而「共同責任原則」僅在處 理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重 在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。從而，除 有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被 告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收； 至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其 罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決 意旨參照，同院26年滬上字第86 號判例及62年度第1次刑庭 庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議（ 二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已 經最高法院107年7月17日第5 次刑事庭會議（一）（二）決 議不再援用或不再供參考）。查，附表編號1至5所示之物均 係共犯王寶童所有提供詐欺集團成員所用之物，於集團停止 運作結束後共犯郭敬楷繼續使用附表編號5 所示門號，搭配 之手機則係共犯郭敬楷自行購買使用等情，業經共犯王寶童 、郭敬楷供述明確（見警卷第20 頁；本院前審卷第220頁） ，足見附表所示之物均為共犯王寶童所有，被告盧詩凱並無 所有權，事實上亦非由其使用，亦無處分權，縱附表所示之 物曾供被告盧詩凱參與犯罪使用，亦不能對其宣告沒收。至 其餘扣案物品均與本案無關，亦均不得予以宣告沒收。另犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項、第3項定有明 文。被告盧詩凱供稱尚未取得任何報酬或有任何利得，於卷 內亦無任何積極證據足認被告盧詩凱確實已有取得不法所得 ，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。
㈩被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不得其陳述逕行 判決
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、 第364條、第299條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1 項後段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第 339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第55條前段、 刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
【附錄本案論罪科刑法條】
組織犯罪防制條例第3條第1項後段
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4 第2項、第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼──────────────┼─────┼───────────┤
│1 │紅色華碩廠牌筆記型電腦 │1台 │原審107年度院保字第829│
│ │ │ │號編號1 │
├──┼──────────────┼─────┼───────────┤
│2 │行動電話（IMEI序號：00000000│1支 │原審107年度院保字第829│
│ │0000000號，含門號0000000000 │ │號編號3 │
│ │號SIM卡） │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────────┤
│3 │行動電話（IMEI序號：00000000│1支 │原審107年度院保字第829│
│ │0000000號，含門號0000000000 │ │號編號4 │
│ │號SIM卡） │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────────┤
│4 │行動電話（IMEI序號：00000000│1支 │原審107年度院保字第829│
│ │0000000號，不含SIM卡） │ │號編號5 │
│ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼───────────┤
│5 │門號0000000000號SIM卡（不含 │1枚 │原審107年度院保字第829│
│ │行動電話） │ │號編號9 │
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