臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第81號
上 訴 人
即 被 告 戴崑煌
選任辯護人 張彩雲律師
李學鏞律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度
易字第2071號中華民國108 年11月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4928號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分（即所處詐欺取財之罪刑及沒收）撤銷。前項撤銷部分，戴崑煌無罪。
理 由
一、公訴意旨略以（即起訴書犯罪事實一之㈠）：上訴人即被告 戴崑煌（下稱被告）為「宏大麵包店」之負責人，且為告訴 人陳德吉所經營、址設臺中市○○區○○街000 號「吉品超 商」之麵包供應商。被告於民國106 年11月1 日下午3 時許 ，載送麵包前往「吉品超商」上址店內交貨時，竟意圖為自 己不法之所有，趁店員孫明慧無暇注意之際，徒手竊取貨架 上之杏仁片4 包【價值新臺幣（下同）150 元，下稱系爭杏 仁片4 包】，得手後離開現場，因認被告涉犯刑法第320 條 第1 項之普通竊盜罪嫌等語。
二、本院審判範圍之說明：
上開檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈠部分，經原審法院審理 後，變更起訴法條所論引之刑法第320 條第1 項普通竊盜罪 ，改依刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財罪論處，此部分 經被告提起上訴；其餘起訴書犯罪事實欄一之㈡（即被訴10 6 年11月3 日竊盜）、起訴書犯罪事實欄一之㈢（即被訴10 6 年11月8 日竊盜）等兩部分，業經原審判決無罪在案，且 均未據檢察官提起上訴而告確定，非屬本院審理範圍，合先 敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為
有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128 號判例要旨參照）。
四、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度 台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無 罪之判決（詳後述），依前揭說明，本院爰不就後述證據資 料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先 此敘明。
五、公訴人認被告涉有上開竊盜犯行，無非係以證人即告訴人陳 德吉之證述、證人即告訴人配偶蔡瓊雲之證述及卷附估價單 、「吉品超商」監視錄影畫面翻拍照片等，為其主要論據。 訊據被告堅決否認有何竊盜或詐欺取財等犯行，辯稱：伊係 將麵包交予「吉品超商」寄賣，由「吉品超商」抽取所售出 麵包款項扣除退貨之25﹪為報酬，其餘75﹪則為「吉品超商 」應給付伊之貨款。原先雙方係採月結之方式計算貨款，嗣 因告訴人指稱麵包有短少情事而生爭議，遂協議自106 年11 月1 日起改採日結方式為之，然因告訴人尚有10月份之貨款 未付，店內所陳設舊品系爭杏仁片4 包因尚未過期，伊可另 謀銷貨之管道，遂經告訴人配偶蔡瓊雲打電話向告訴人告知 後，同意由伊先行取回，日後亦不計入退貨數量內折算貨款
比例，伊並無竊取或刻意以藏匿之方式將系爭杏仁片4 包詐 取而出等語。辯護意旨則以：被告係將麵包送至「吉品商行 」寄賣，依監視錄影畫面所示，告訴人所指稱被告竊取或詐 騙系爭杏仁片4 包之過程，蔡瓊雲均有在櫃臺前點貨，亦有 告訴人所指之廠商外務人員在旁觀看，被告並無機會下手行 界或施詐；實則被告與告訴人間本於寄賣之合作關係，認告 訴人既尚有貨款未付清，而系爭杏仁片4 包並未過期仍可另 行銷售或處理，乃徵得蔡瓊雲同意取回，而不計入退貨計算 之商品範圍，被告主觀上並無不法所有意圖，客觀行為亦不 該當竊取或施用詐術之情等語，資為辯護。經查： ㈠被告為「宏大麵包店」之負責人，其於106 年間與告訴人陳 德吉所經營之「吉品超商」有合作關係，被告將自產之麵包 、烘焙點心等商品，載送至「吉品超商」店內陳列販售，由 「吉品超商」抽取所售出之商品款項25﹪作為報酬，其餘75 ﹪則由被告收取，而結算前未售出之商品如計入退貨帳目者 ，亦應由新進商品數量內扣除後，再按上開比例計算，「吉 品商行」於106 年11月前，均以開立支票之方式支付貨款予 被告等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人陳德吉於 偵查中證稱情節相符（見偵卷第13頁），且有告訴人所提出 之估價單、被告所提供兌領支票之存摺內頁附卷可參（見警 卷第12頁、偵卷第7 、30、33頁），被告於本院準備程序並 供稱：以偵卷第7 頁所示106 年10月29日估價單為例，「10 70」為告訴人向伊進貨之商品款項，另載「退165 元」則為 退貨，則0000-000＝905 ，905 再扣除25﹪之比例後，方為 告訴人應給付之貨款等語明確（見本院卷第79頁）。 ㈡雖證人陳德吉證稱：被告於106 年11月1 日未經伊或配偶蔡 瓊雲之同意，擅自拿取系爭杏仁片4 包云云，且證人即告訴 人之配偶蔡瓊雲於原審審理時亦證稱：被告當天並未額外說 杏仁片是10月份的貨要直接拿走云云（見原審卷第103 頁） 。惟按被害人（告訴人）就被害經過所為之陳述，其目的在 於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其 陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為 指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之 一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述， 除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即 仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實 性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑 之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指 證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字 第107 號判決要旨參照）。關於106 年11月1 日被告拿取系
爭杏仁片4 包之原委及過程，業據被告供稱：當天伊前往「 吉品超商」送貨及收回退貨時，將擺放在店內尚未售出系爭 杏仁片4 包取下，置於拖盤（或稱置物盤）上，因系爭杏仁 片4 包尚未過期，且因「吉品超商」仍積欠伊10月份之貨款 ，故伊將系爭杏仁片4 包另行取回，不列入日後退貨商品內 計算比例等語，並經原審當庭勘驗同日「吉品超商」之監視 錄影畫面翻拷光碟，有原審審判筆錄、勘驗截圖摘要（含翻 拍照片）附卷可佐（見原審卷第47、48-54 頁），被告並於 本院提出杏仁片（含外包裝）與麵包等商品攤放於拖盤上之 外觀近照為佐（見本院卷第93頁）。
㈢按「竊取」者，係指乘人不知，將他人持有之物移置於自己 管領支配下；又詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件； 而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤， 或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐 術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言。本件依前 揭監視錄影畫面之時序，綜觀被告於案發時間，在「吉品超 商」之整體行為，其係先將系爭杏仁片4 包由落地陳列架取 下置於尚未擺放其他麵包產品之空置物盤上，過程中杏仁片 猶有掉落地面之情形。隨後被告將系爭杏仁片4 包暫置於麵 包籃旁，待畫面中之蔡瓊雲及身著灰色背心之男子撿點櫃臺 上之相關麵包產品後，被告乃將系爭杏仁片4 包置於置物盤 空缺處，再陸續將其他麵包堆疊至置物盤上，並先將置物盤 取出門外，其後再進入店內書寫單據類之黃色紙張，並與蔡 瓊雲有撿整、清點之動作；參酌系爭杏仁片每包均以透明包 裝袋為外包裝，數量達4 包而有相當之體積，目視望之極為 明顯，碰觸時亦會發出包裝袋摩擦之若干聲響，顯難徒憑堆 疊麵包之客觀情狀加以覆蓋蒙混；況被告將系爭杏仁片4 包 自陳列架取至櫃臺之一連串動作，並未以默密晦躡之姿態為 之，並非令人難以察覺。另細察前揭畫面所示（見原審卷第 50-51 頁），被告自陳列架取下系爭杏仁片4 包乃至將之擺 放在置物盤之經過，全程均有1 名身揹斜背包之男子跟在被 告身後，且明顯刻意觀察被告撿整商品之舉動，嗣後甚且進 入櫃臺內盯視被告之舉止，殊難想像被告竟得明目張膽實施 下手竊取或施用詐術藏匿系爭杏仁片4 包之行徑；再者，證 人陳德吉於本院審理時雖證稱：該名身揹斜背包男子是香菸 廠商之外務人員，因與超商已往來多年故雙方很熟，伊有時 很忙還會請廠商外務幫忙點貨，該名外務人員事後有向伊表 示，當天退貨好像全部都沒有點云云（見本院卷第142 -144 頁），然依告訴人於報案所提出106 年11月1 日之估價單以
觀，該單據上確有記載「退」字以表退貨之意，並有該超商 之店員簽註為憑（見警卷第12頁），則證人陳德吉前揭證稱 ：據當天在場之廠商外務員事後告知，106 年11月1 日並未 清點全數退貨云云，顯與事實不符。
㈣被告始終供稱：伊有向老闆娘蔡瓊雲表示因「吉品超商」尚 有10月份進貨之貨款尚未給付（即應以票據支付部分），故 伊將未過期而得另行販售之系爭杏仁片4 包先行取回，不計 入退貨折算比例之範圍等語在卷，而證人陳德吉於本院審理 中，對於辯護人質疑「吉品超商」是否仍有10月份之貨款尚 未給付被告之情，僅泛稱：伊不清楚究係月結帳或日結帳云 云（見本院卷第129-130 頁），且庭後亦未檢送相關已付款 之票據紀錄供本院參酌，足認被告所稱取回系爭杏仁片4 包 之緣由，並非無據，益見告訴人對被告心生嫌隙而未繼續生 意往來後，迄今雙方仍未釐清核算帳目，亦屬明確。參酌證 人陳德吉復證稱：案發時之106 年11月1 日下午3 時許，伊 人在外面開車，有接到配偶蔡瓊雲之電話，伊有表明廠商有 退貨等問題都沒關係，先讓他們拿回去，但要紀錄；另欠款 如果是月結款會開票，且有固定之請款日，係下個月11日至 15日，也不可能人來隨時可以開票。伊有跟太太講，如果有 爭執，先讓被告帶回，但伊不知道被告當場沒有做紀錄等語 （見本院卷第130-132 頁），足徵被告所稱當場已向「吉品 商行」老闆娘蔡瓊雲口頭告知欲取回系爭杏仁片4 包不計入 退貨折算等情，顯非子虛；從而，被告與告訴人間先前既有 上開商品販售之合作關係，不論契約之定性是否屬被告所稱 之寄賣，則關於被告有無權限拿取系爭杏仁片4 包之爭議， 自屬民事法律關係所衍生之糾紛，難認被告主觀上有何不法 所有意圖，縱因被告或告訴人配偶蔡瓊雲於案發時，均疏未 當場在相關單據上載明此部分事項，亦屬日後雙方倘循法律 途徑為民事爭訟時，何人應負舉證責任之問題，尚不得遽認 被告係意圖為自己不法之所有，而為竊盜或詐欺取財之犯行 。
六、綜上所述，被告及辯護意旨前揭所辯，尚非全然無憑，自不 得率予摒棄不採，檢察官所舉告訴人之指訴內容，已有與事 實未盡相符之虞，而前揭監視錄影畫面內容，亦難認被告有 何竊取或詐欺之行為均如前述。是檢察官前揭舉證所為訴訟 上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可 確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有檢察 官所指犯行之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認 定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之 竊盜犯行或另涉詐欺取財等犯行，不能證明其犯罪。原審未
斟酌上情，遽認被告有不法所有意圖，且係以施用詐術之手 段取得系爭杏仁片4 包，而變更檢察官之起訴法條（依最高 法院81年度台非字第423 號、86年度台上字第478 號判決意 旨，竊盜行為與詐欺取財行為之基本同一社會事實尚屬同一 ，如事證明確，法院得變更起訴法條），改依刑法第339 條 第1 項之普通詐欺取財罪予以論處，容有未洽；又被告於原 審法院始終為否認犯罪之答辯，依檢察官起訴之竊盜案件固 得由原審法院獨任法官審判，然原審既改依詐欺取財罪名論 處，依刑事訴訟法第284 條之1 規定，即非屬得獨任審判之 案件，應改行合議審判程序終結，詎原審仍逕以獨任法官審 結全案，其法院組織及審判程序亦有違誤。被告提起上訴否 認犯行，據以指摘原判決不當，上訴為有理由，自應由本院 將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日