臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第584號
上 訴 人
即 被 告 李榮國
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第
22號中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地
方檢察署108年度偵字第6341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李榮國犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電鋸壹台沒收之。
犯罪事實
一、李榮國基於攜帶兇器竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於 民國108年4月20日上午8時許，持其所有之客觀上足以對人 之生命、身體安全構成威脅而可供兇器使用之電鋸1台（已 扣案），前往已成年之黃貴寶位在苗栗縣○○鄉○○○段 000000000地號之土地（下稱○○○段土地）上，以電鋸鋸 斷位在該處之雜木1棵【價值約新臺幣（下同）1000元】而 竊取得手，並將倒下之雜木裁切部分後，將其中兩節搬至該 土地旁其所經營之金龍窯陶窯工廠內。嗣因李榮國返回上址 繼續裁切雜木時，為警獲報前往查看而查獲，並當場起出前 開電鋸1台扣案。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，檢察官及上訴人即被告李榮國（下 稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61至 67頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證 據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第66頁），被告 於原審審理時雖否認有上開攜帶兇器竊盜犯行而辯稱：伊於 十幾年前曾經承租上開○○○段土地，長期以來該土地的草 木都是由伊在整理。伊於案發當日係看到土地上的雜木快枯 死，擔心枯木倒下時會砸到陶窯工廠的遊客，才會拿電鋸將 之鋸斷，伊並未將雜木搬回陶窯工廠內，也無竊盜雜木之故 意云云。惟查：
（一）被告有於上揭時、地，攜帶其所有之客觀上可供兇器使用 之電鋸1台，前往被害人黃貴寶所有之前開○○○段土地 上，以該電鋸1台將土地上之雜木1棵鋸斷後再將之裁切等 情，已為被告於警詢、偵訊時所坦認（見偵卷第24至26頁 、第87至89頁），核與證人即被害人黃貴寶於警詢、證人 即到場查獲被告之苗栗縣警察局通霄分局高湖派出所巡佐 兼所長（下稱高湖派出所所長）張永楨於偵訊時之證述情 節（見偵卷第35至38頁、第88頁）相符，並有苗栗縣警察 局扣押筆錄、苗栗縣警察局通霄分局高湖派出所扣押物目 錄表、上揭○○○段土地之土地登記第一類謄本各1份、 現場及扣案物照片共計12幀（見偵卷第39至43頁、第47至 57頁、第63頁）在卷可稽，此部分之事實足為認定。（二）又依證人張永楨於偵訊時具結證述：案發當天我騎機車經 過○○○段土地附近時，有民眾向我表示土地上有人在鋸 樹，我就過去查看而發現被告。當時被告向我反應該土地 是他租的地，並跟我說他鋸樹是要拿去賣，後來做筆錄時 被告才改口說是要拿去燒；查獲被告時，我有去位在上開 土地旁、被告所經營的陶窯工廠查看，有看到遭被告鋸斷 的1、2節雜木被搬到陶窯工廠內堆放等語（見偵卷第88頁 ），核與被告於警詢及原審審理時供承：我鋸斷並裁切該 雜木後，有將一部分雜木搬到我的陶窯工廠內放置，我的 目的是要拿去燒掉；我裁切一部分雜木後，有先去陶窯工 廠點燃窯火，之後再返回○○○段土地繼續裁切，那時警 察就到場了等語（見偵卷第26頁）大致相符，足認被告鋸 斷前開○○○段土地上之雜木後，確有將之裁切成數節， 並已將其中兩節搬回其所經營之陶窯工廠內堆放，是其於 原審審理中改為辯稱伊未將雜木搬至陶窯工廠內堆放云云
，顯係事後卸責之詞，委無足採。又自被告持電鋸將雜木 鋸斷並裁切一部分後，旋即將部分雜木搬回陶窯工廠堆放 並點燃窯火，且其自稱有將鋸得之雜木燒掉之意圖等情以 觀，被告確有將非屬己有之雜木移入自己實力支配下，並 將之搬至陶窯工廠內燃燒、處分，其前開加重竊盜犯行實 屬明確。被告於原審審理時辯稱：伊僅欲將該雜木與雜草 一起當作廢物燒掉，並無偷竊雜木之犯意云云，難以採信 。
（三）被告於原審雖又辯稱：伊於十幾年前曾向上開○○○段土 地之地主承租該地，且該土地長期以來均由伊負責整理草 木云云。惟依上揭○○○段土地之土地登記第一類謄本（ 見偵卷第63頁）所示，被害人黃貴寶自79年5月21日起即 登記為該土地之所有權人，且依證人即被害人黃貴寶於警 詢時證稱：我認識在我土地旁經營陶窯工廠之被告，很久 以前被告曾想向我承租前開土地，但因為被告根本沒有付 錢給我，所以我也沒有將土地租給他，也從來沒有授權被 告到該土地整理草木等語（見偵卷第36至37頁），足認被 害人黃貴寶從未將前開○○○段土地出租予被告，亦未曾 授權被告整理土地上之草木。被告空言以前詞置辯，要無 足採。而被告明知其非上開土地之所有權人，復不具有得 以整理、處分其上草木之權限，未經被害人黃貴寶之同意 ，擅自持電鋸1台將雜木鋸斷後裁切，並部分搬回其所經 營之金龍窯陶窯工廠，其主觀上具有攜帶兇器竊盜之犯意 及為自己不法所有之意圖甚明。
（四）被告於原審固復辯稱：伊係看到前揭雜木已枯死，為免雜 木倒下砸中遊客，方將之鋸斷云云。惟依卷附現場照片（ 見偵卷第49頁下方照片），可見上開雜木係生長在○○○ 段土地內、杳無人跡之草叢中，並非生長於行人可能途經 之道路旁，被告辯稱：伊擔心樹木倒下後可能砸傷遊客云 云，已屬無稽。況證人即於案發後到場查獲被告之高湖派 出所所長張永楨於偵訊時已證稱：當時那棵雜木是活的， 樹枝旁邊都還長有樹葉，也沒有可能倒下或妨害行人之跡 象等語（見偵卷第88頁），再經檢視遭鋸切之雜木照片（ 見偵卷第47、55頁），更可見該雜木顯非如被告所述係已 枯死之雜木，亦未有倒下或妨害行人通行之情況，足認被 告前開於原審所辯，係屬事後卸責之詞，難以憑採；仍應 以被告於本院審理時之自白為可信。
（五）此外，復有被告自承為其所有、供本案犯罪所用之電鋸1 台扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。三、法律適用方面：
（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條第1項之規定，業經總統於108年5月29日以華總一義字 第00000000000號令修正公布，並自同年月31日起生效施 行。修正前刑法第321條第1項第3款規定：「犯竊盜罪而 有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金：...三、攜帶兇器而犯之者。 」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條之1第1項之規定， 其貨幣單位為新臺幣），修正後刑法第321條第1項第3款 則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者 ，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： ...三、攜帶兇器而犯之。」之者。」（上開罰金刑，依 刑法施行法第1條之1第1項之規定，其貨幣單位同為新臺 幣），因修正後刑法第321條第1項第3款之規定並未較有 利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告 行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定。（二）核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶 兇器竊盜罪。
（三）被告前曾於106年10月27日，因施用第二級毒品案件，由 臺灣苗栗地方法院以106年度苗簡字第976號判處有期徒刑 5月（得易科罰金）確定，並已於107年4月16日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見 本院卷第34頁）在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，其 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之 。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108年度台上字第1387號刑事判決意旨 參照）。本院依上開司法院釋字第775號解釋意旨審酌後 ，認被告本案所為依其犯罪情狀並不合於刑法第59條所定
要件，且其前開構成累犯事由之前案紀錄與本案攜帶兇器 竊盜犯行之罪名、手段均有不同，難認其對於本案之攜帶 兇器竊盜犯行具有應依累犯規定加重其刑之特別惡性，雖 其係於上開前案之有期徒刑執行完畢後之5年內，再犯本 案之犯行，然不足以逕認其有刑罰反應力薄弱之情，本院 認倘對被告科以不得易科罰金之刑，恐使被告承擔過度之 刑罰，而有違反罪責相當原則之虞，故認依被告所犯攜帶 兇器竊盜罪予以審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被 告所應負擔罪責，尚無依累犯規定加重其刑之必要，爰不 予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則，且依判決格 式簡化原則，不於主文欄中記載「累犯」，併此敘明。四、原審法院認被告上開攜帶兇器竊盜犯行之事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告上訴本院後，自 行以雙掛號郵寄1000元匯票至被害人黃貴寶之戶籍地【有被 告於本院審理所提出之郵政匯票申請書（參見本院卷第69頁 ）在卷可稽】，並作為量刑之參考事由，稍有未合。被告上 訴意旨略以：伊雖不是一個有用的人，但現在是家裡的經濟 支柱，其配偶因其岳父於今年3月經檢出癌症，已放下工作 全心照顧其岳父，每周5天往返於苗栗及臺中榮民總醫院治 療，伊大女兒今年9月初即將進入大學就讀，有賴其供應學 費、生活費，因家裡需要伊賺錢養家，且伊有心與被害人黃 貴寶就民事上達成和解，請給予從輕量刑之機會等語，經核 被告前開上訴理由無非僅以其家庭、經濟等狀況及有心與被 害人黃貴寶就民事部分達成和解等情，泛為爭執原判決之量 刑，俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響判決量刑 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非有理由； 惟原判決既有本段上開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本 院予以撤銷改判；至原判決之沒收部分，雖已非屬從刑，然 因其所據以宣告之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷。爰審酌被 告之素行，犯罪之動機、目的係出於為自己不法所有之意圖 ，其具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，反基於一 時貪念，持電鋸1台在上開○○○段土地上竊取被害人黃貴 寶所有之雜木，被害人黃貴寶所受損害程度，及被告犯罪後 已於本院坦承犯行，且於上訴本院後，自行單方以雙掛號郵 寄1000元匯票至被害人黃貴寶之戶籍地等犯罪後態度，經本 院以電話詢問被害人黃貴寶後，被害人黃貴寶表示其本無意 對被告提告、亦沒有要被告賠償，對於本案之科刑部分沒有 意見等語等一切情狀，就被告上開攜帶兇器竊盜犯行，量處 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
五、沒收部分：
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之電鋸1台，為被 告所有並為供其案發時攜帶至現場用以鋸斷、裁切雜木所 用之物等情，業據被告於原審及本院審理中供明在卷（見 原審卷第47至48頁、本院卷第64頁），為被告所有供本案 犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒 收之。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，為刑法第38 條之1第1項、第3項所明文。復按「宣告前2條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。」，刑法第38條之2第2項亦定有明文。查被告以前 開電鋸1台裁切所竊得之雜木，為被告之犯罪所得，且未 扣案（起訴書誤載為已扣案，參見偵卷第43頁），上開雜 木之價值約為1000元，業據證人即被害人黃貴寶於警詢時 證述明確（見偵卷第36頁），被告上訴本院後，業以雙掛 號郵寄1000元匯票至被害人黃貴寶之戶籍地（已如前述） ，被害人黃貴寶經本院以電話詢問後表示其當初沒有對被 告提告、也沒有要被告賠償等語，故認對被告上開犯罪所 得予以宣告沒收及追徵其價額，已有過苛之虞及欠缺刑法 上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，認以不予 宣告沒收及追徵其價額為宜，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（本判決依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文）。
本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。