臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第558號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許維恬
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易
字第4075號中華民國109年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署108年度偵字第33790號；併辦案號：同署109年
度偵字第710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰參拾壹萬捌仟柒佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘部分上訴駁回。
事 實
一、許維恬於民國(下同)107年6月間前往瑞士旅遊時，因而結識 張彩華。詎許維恬明知其並非瑞士銀行行員，且實際上並無 瑞士銀行行員優惠高利率定存方案之存在，竟意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意，而為下列犯行： ①於107 年6 月13日前之某日，在不詳地點，以通訊軟體LINE 與在臺中市之張彩華聯繫，並對張彩華佯稱自己為瑞士銀行 行員，且銀行針對行員有提供高額利息之定期存款，願意提 供額度供張彩華存款獲利，而存款新臺幣（下同）800 萬元 ，可獲得14.5％之利息即116 萬元云云，使張彩華陷於錯誤 ，誤認許維恬係瑞士銀行行員及有該優惠高利率定存方案存 在，因而於107 年6 月13日、107 年6 月14日，前往臺灣土 地銀行西台中分行，分別匯款400 萬元、400 萬元（共800 萬元）至許維恬申設之台北富邦商業銀行敦南分行帳號0000 00000000號帳戶，迨許維恬收取上開800 萬元款項後，為取 信張彩華，而於107 年7 月20日，依照訛誆利率之內容，匯 款116 萬元予張彩華。
②另於107 年7 月26日，在不詳地點，以通訊軟體LINE與在臺 中市之張彩華聯繫，並對張彩華佯稱瑞士銀行有提供另一波 短期高額利息之定期存款云云，使張彩華陷於錯誤，誤認許 維恬係瑞士銀行行員及有該短期優惠高利率定存方案存在， 因而於107年10月1日，前往臺灣土地銀行西台中分行，匯款 200萬元至上開台北富邦銀行帳戶內，迨許維恬收取上開200 萬元款項後，為取信張彩華，而於107年11月8日，依照訛誆 利率之內容，匯款30萬元予張彩華。
③許維恬取得上開1000萬元款項（計算式：400 萬元+400萬元
+200萬元）後，均用於償還家人對外欠款，嗣經張彩華多次 催討返還該等款項未果，始悉受騙。
㈡案經張彩華委由告訴代理人張莠茹、林坤賢律師訴請臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
③臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦之犯罪事實（109年度 偵字第710號），與本案起訴書所載之犯罪事實為同一事實 ，本院自應併予審理。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實迭據被告許維恬於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱（他卷第114-115頁、原審卷第47 頁、56頁、本院審 理筆錄），核與告訴人張彩華警訊、偵查中指陳之情節相符 ，並有被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄影本、匯款 申請書、台北富邦商業銀行股份有限公司敦南分行108年10 月25日北富銀敦南字第0000000000號函暨所附各類存款歷史 對帳單、告訴人申設遠東國際商業銀行存摺封面及內頁影本 等在卷可資佐證（他卷第21至31頁、第69頁、第71至73頁、 第75頁、第81至105頁）。被告任意性自白與事實相符，應 可採信。
㈡本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡被告先後2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢原審認被告罪證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 不思以正途取財，恣意施用詐術，侵害他人財產法益，所為 誠不足取，考量被告詐欺取得之金額，犯後有償還部分款項 之情形，兼衡被告為大學畢業、在便當店工作、月薪約20萬 元、未婚無子女、無家人需要扶養、經濟狀況勉持（見原審 卷第56頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑一年八月、七月 ，並定其應執行刑有期徒刑二年，以示懲儆。原審此部分判 決顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法第五十七條規定之事項 量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權限，所科之刑及所 定之執行刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，檢察官以被告詐 騙告訴人張彩華二次，總共得款1000萬元，迄今僅償還告訴 人122萬1255元，尚欠近900萬元未還，被告於收受判決後， 得知僅輕判二年，央求告訴人不要提起上訴，訛稱一定還款 ，足認被告認維持原判決對伊有利，採取拖延戰術，再次欺 騙告訴人，爭取輕判之利益，然迄今仍分文未還，犯後態度 惡劣，原審就此部分未予斟酌，僅判決被告有期徒刑2年， 不符罪刑相當之比例原則，認事用法尚欠妥當等爲由上訴， 並無理由，應予駁回。至原審認被告自108年8月29日起迄今 ，先後賠償告訴人共122萬1255元，扣除此筆金額後之餘額 為877萬8745元，係被告犯罪所得依法宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。 然就被告已得手再先後匯給告訴人之利息116 萬及30萬未扣 除，則有未洽，原審此部分沒收既有如上未當之處，應由本 院將其撤銷改判，犯罪所得新台幣731萬8745元沒收(1000萬
－116萬－30萬－122萬1255元＝731萬8745元)，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段、刑法第38條之1第1項前段、 第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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