臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第395號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖述福
林明宏
選任辯護人 陳佳伶律師（法扶律師）
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易
字第685號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106年度偵續字第100、102號、106年度偵字第71
41號、107年度偵字第4395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖述福有罪部分撤銷。
廖述福犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬貳仟陸佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、廖述福為房地產仲介，其與陳威佺為朋友關係。緣陳威佺前 於民國103年2月間向梁希賢借款新臺幣（下同）700萬元， 並經其父陳清泉（於105年7月27日死亡）同意後，以陳清泉 所有坐落在臺中市○○區○○段000○號建物（門牌號碼： 臺中市○○區○○路○段000號，下稱系爭建物）及該建物 坐落之臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地） ，設定抵押權予梁希賢之子梁衿閤（原名梁育宏）及辦理預 告登記（均於103年2月20日完成登記），作為上開借款之擔 保。嗣陳威佺因認每月應支付梁希賢之借款利息16萬8000元 負擔過高，但其本身債信不良，乃依廖述福之建議，由廖述 福透過仲介林明宏覓得謝其順作為借名登記名義人（即俗稱 「人頭」），約定以虛偽買賣之方式，將系爭土地、建物之 所有權移轉登記於謝其順名下（使公務員登載不實部分未據 起訴），再以謝其順名義向臺中市第二信用合作社（下稱臺 中二信）貸款，以償還積欠梁希賢之借款。且為順利向臺中 二信貸款，乃先暫向林美志借款700萬元償還積欠梁希賢之 借款，由梁衿閤出具預告登記塗銷同意書後，委由地政士初
惠忠辦理系爭土地及建物之塗銷預告登記（於103年7月3日 完成登記）、移轉所有權予謝其順、塗銷梁衿閤之抵押權及 設定抵押權予臺中二信（均於103年7月4日完成登記）等登 記事宜，臺中二信乃同意貸款900萬元與謝其順，約定貸款 期間自103年7月7日至123年7月7日，分期20年平均攤還本息 ，並於103年7月7日撥款900萬元至謝其順之臺中二信帳號00 000000000000號帳戶內，再由初惠忠依林明宏之指示將其中 700萬元匯款至陳稚螢之帳戶內，以償還向林美志借款700萬 元，及將其餘200萬元匯款至林明宏之華南商業銀行（下稱 華南銀行）五權分行000000000000號帳戶內，林明宏再將該 款項扣除其仲介費後，交與廖述福（廖述福、林明宏被訴侵 占罪嫌部分，均罪嫌不足，詳後述）。陳威佺與廖述福因擔 心借名登記人謝其順不當處分系爭土地及建物，乃約定將系 爭土地及建物移轉所有權信託登記至廖述福名下，並由廖述 福代為支付每期應繳納與臺中二信之利息及本金，日後再將 系爭土地及建物所有權返還予陳威佺，而於103年8月6日完 成系爭土地及建物所有權移轉信託登記。嗣廖述福於繳納10 4年11月7日之應付本息後，即未再繳納利息及攤還本金，而 積欠臺中二信本金852萬9311元及利息、違約金，臺中二信 即於105年7月7日向原審法院民事執行處聲請強制執行系爭 土地及建物，經原審法院民事庭以105年度司拍字第153號民 事裁定准予拍賣系爭土地及建物，並於106年2月14日由許智 偉以合計1759萬元得標買受系爭土地及建物，由原審法院民 事執行處分配償還相關稅金、執行費、第一順位抵押權、第 二順位抵押權等優先債權後，於106年5月9日將所餘37萬269 1元發還廖述福，惟廖述福竟意圖為自己不法之所有，基於 侵占之犯意，於收受上開款項後未將該款項返還陳威佺，而 將之侵占入己花用殆盡。
二、案經陳威佺告訴及臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於
確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢 察官、被告廖述福爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦 未聲明異議（見本院卷第100頁、第1133頁至第150頁），並 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自 均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告廖述福於本院準備程序與審理時均 坦承不諱（見本院卷第93頁、第145頁），核與告訴人陳威 佺於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時證述之情節相符（ 見106年度偵字第7141號卷《下稱偵字7141號卷》第10頁、1 06年度偵續字第100號卷《下稱偵續字100號卷》第28～30、 97、186頁、原審卷(二)第168～180頁），並經證人即地政 士初惠忠於警詢及偵訊時證述其受託辦理系爭土地及建物相 關登記事宜，並建議將系爭土地及建物信託登記予被告廖述 福等情（見105年度偵字第29851號卷《下稱偵字29851號卷 》第20頁、他字卷第40～41頁、105年度偵緝字第1846號卷 《下稱偵緝字卷》第56～57頁）；證人梁衿閤（原名梁育宏 ）、梁希賢於偵訊時證述梁希賢經林明宏介紹借款700萬元 予告訴人，並以系爭土地及建物設定抵押予梁衿閤等情（見 他字卷第81、83頁）；證人謝其順於偵訊時證述其經被告林 明宏介紹同意擔任借名登記之人頭向銀行貸款等情（見偵續 字100號卷第31～32、98～99頁）；及證人林美志、陳稚螢 於偵訊時證述林美志出借款項之經過（見偵緝字卷第35～36 、55～56頁、偵續字100號卷第172～173頁）等情屬實，復 有系爭建物之異動索引、陳清泉之授權書、103年5月28日不 動產買賣契約書、系爭土地、建物所有權狀、105年8月25日 列印之建物登記謄本、土地登記謄本各1份（見偵29851號卷 第21～22、23、24～26、27、28、29～33頁）、建築改良物
所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、建築 改良物信託契約書（見偵29851號卷第34～36頁）、系爭土 地、建物所有權狀、異動清冊查詢資料、103年2月24日列印 之土地登記謄本、建物登記謄本（見他字卷第7、8、56、57 、84～87頁）、陳清泉之印鑑證明、預告登記同意書（見他 字卷第90、92頁）、梁希賢於103年2月19日簽發、面額均為 50萬元之支票影本14紙（見他字卷第92-1～97頁）、臺中二 信營業部105年9月22日中二信（105）營字第105070號函檢 送之謝其順貸款資料、客戶交易明細查詢、借款歸戶明細查 詢、民事聲請強制執行狀、原審法院民事執行處查詢登記函 各1份、取款條、電腦匯款申請書各2份（見他字卷第28～34 頁）、臺中二信之借款申請書（擔保）撥款專用、借款申請 書批覆書、簽呈、貸放交易明細查詢1份（見偵續字100號卷 第68～78頁）、謝其順之臺中二信帳戶存摺影本（見偵緝字 第1846號卷第49～52頁）、華南商業銀行106年6月2日營清 字第1060060225號函檢送林明宏帳戶開戶資料及存款交易明 細、交易傳票（見偵續字100號卷第37～45頁）、法務部矯 正署臺中看守所106年8月30日中所總決字第10600053520號 函檢送謝其順之收容人申請單、在監委託證明書、領回登記 簿（見偵續字100號卷第109～115頁）、華南銀行總行106年 11月13日營清字第1060114657號函檢送之林明宏帳戶經告訴 人提示之支票1紙（見偵續字100號卷第153～154頁）、合作 金庫中港分行106年11月6日合金中港字第1060004056號函檢 送梁希賢開立之支票票號JT0000000至JT0000000號支票影本 （見偵續字100號卷第156～165頁）、原審法院105年度司執 字第75964號拍賣抵押物案卷影本、合作金庫商業銀行（下 稱合作金庫）昌平分行106年7月20日合金昌平字第10600030 52號函檢送之廖述福帳戶歷史交易明細查詢結果（見偵7141 號卷第22～23頁）、臺中市中興地政事務所107年7月17日中 興地所四字第1070007025號函檢送之系爭土地及建物103年1 月20日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請抵押權 設定登記資料、103年2月19日申請預告登記資料、103年5月 23日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月3日申請塗銷預告 登記資料、103年6月30日申請所有權移轉登記資料、103年6 月30日申請抵押權設定登記資料、103年7月4日申請抵押權 塗銷登記資料、103年7月24日申請抵押權設定登記資料、10 3年7月31日申請所有權移轉（信託）登記資料、105年7月15 日囑託查封登記資料、105年10月12日申請抵押權讓與登記 資料、106年2月17日囑託辦理塗銷查封、抵押權登記及辦理 所有權移轉登記資料在卷可稽（見原審卷(一)第66～121頁
），足認被告廖述福之任意性自白與事實相符，應堪信為真 實。
二、綜上所述，本案事證明確，被告廖述福侵占犯行，堪予認定 ，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告廖述福行為後，刑法第335條關於罰金刑部分，經總統 於108年12月25日華總一義字第10800140641號修正公布，自 同月27日起實施。經核本次修正，主要係將先前刑法分則中 關於罰金刑部分，有貨幣單位不一之情形，需透過刑法施行 法第1條之1第1項規定，將貨幣單位統一為新臺幣，其後尚 須依同條第2項規定，依刑法分則修正時間之不同，將罰金 金額提高為30倍或3倍，尚顯週折凌亂，乃為統一之修正， 修正後罰金數額均未變動，因之尚無輕重之問題，應依一般 法律原則，逕行適用修正後刑法第335條之規定論處。二、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷（最高法院42年台上字第402號刑事判例意旨參 照）。公訴意旨雖認被告廖述福係涉犯刑法第342條第1項之 背信罪，惟被告廖述福就系爭土地及建物向臺中二信貸款部 分，其初始均有依與告訴人之約定按期繳納貸款之本金與利 息，迄104年11月7日方未繳納，此經被告廖述福陳明在卷， 且告訴人亦不爭執，復有前揭臺中二信貸放交易明細查詢在 卷可稽。依此以觀，倘被告廖述福一開始即有背信之故意， 其大可自始就不繳納貸款本金與利息，焉有持續繳納約一年 本金與利息之必要，是以應認被告廖述福就系爭土地及建物 因未繳納本金與利息，而經臺中二信聲請強制執行部分，難 認有何背信故意及犯行可言。然被告廖述福就所持有之系爭 土地及建物經強制執行後剩餘款項37萬2691元，逕予侵占入 己，顯非單純違背任務之背信行為，依上開之說明應該當於 侵占犯行，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 公訴意旨認被告廖述福應成立背信罪，容有未洽，惟因二者 之基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名（見本院 卷第134頁），尚無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴 法條。
肆、撤銷改判部分
一、原審認被告廖述福前揭犯行罪證明確，因而予以論罪科刑， 固非無見。惟被告廖述福此部分犯行係構成刑法第335條第1 項之侵占罪，原審認被告係成立背信罪予以論罪科刑，尚有
未洽。檢察官以原審判決就被告廖述福有罪部分量刑過輕為 由提起上訴，惟原審判決業已審酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾法定刑度，自不得遽指為違法，是原審判決之量刑並 無偏執一端，亦無裁量權濫用或失之過重、過輕之情形，檢 察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，並不足採。是以本件檢 察官之上訴無理由，惟原審判決關於被告廖述福有罪部分既 有前揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關 於被告廖述福有罪部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖述福犯罪之動機、目 的、手段、素行；已年逾六旬，自承為國小畢業之教育程度 ，目前從事粗工（見原審卷(二)第203頁背面），其與告訴 人為朋友關係，竟將系爭土地及建物經法院拍賣後，應返還 予告訴人之價款37萬2691元予以侵占入己，造成告訴人受有 損害，及被告犯罪後坦認此部分侵占犯行，惟迄未能將其挪 用之款項返還告訴人之犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。 又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。查本案被告廖述福於系爭土地及建物經法院拍 賣後，將原審法院發還之價款37萬2691元予以侵占入己，未 返還與告訴人，此侵占之款項37萬2691元，屬於被告之犯罪 所得，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告廖述福、林明宏均為房地產仲介，被告 廖述福獲悉告訴人欲以父親陳清泉名下之系爭建物借貸金錢 以處理告訴人之子車禍賠償事宜，認有利可圖，竟與被告林 明宏共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為下列犯行 ：
(一)被告廖述福向告訴人遊說可以貸款投資房地產，再由被告林 明宏居間，於103年2月19日以系爭建物申請辦理抵押權設定
及預告登記（同年月20日登記，登記權利人為梁希賢之子梁 衿閤），向梁希賢借貸700萬元，告訴人於同日及20日陸續 取得面額皆50萬元之合作金庫中港分行帳號00000-0號支票 共14張（票號為JT0000000號至JT0000000號，發票人均為梁 希賢、發票日均為103年2月19日）後，僅兌領150萬元（即 票號JT0000000號至JT0000000號支票），餘11張共550萬元 支票交由被告廖述福、林明宏兌現用以投資房地產，被告2 人取得550萬元後，除用於給付梁希賢利息外，竟向告訴人 訛稱：該等款項改用於簽注六合彩云云，並以紙張上之數字 取信告訴人，謂已敗輸殆盡，而將466萬元（550萬元-16萬8 000元×5《即103年2月至6月之利息》＝466萬）侵占入己。 因認被告廖述福、林明宏涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌 等語。
(二)不知實情之告訴人因認需按月支付16萬8000元之利息與梁希 賢，負擔過重，被告廖述福乃再向債信不佳之告訴人建議： 可另覓無信用瑕疵之人頭，將系爭建物過戶與人頭，使用人 頭名義以系爭建物向利息較低之銀行辦理抵押貸款供清償舊 債，系爭建物再信託登記與被告廖述福，以避免奢侈稅之徵 收，分期款則由被告廖述福負責，待銀行債務清償完畢，再 移轉登記回告訴人名下等語，經告訴人同意委託被告廖述福 辦理，被告廖述福旋透過被告林明宏覓得人頭謝其順（經檢 察官另案為不起訴處分）、金主林美志及代書初惠忠，議定 由林美志代償700萬元與梁希賢（嗣林美志於103年7月4日以 其女陳稚螢名義，匯款700萬元入合作金庫逢甲分行梁希賢 帳戶）及由梁衿閤出具預告登記塗銷同意書後，再由初惠忠 辦理塗銷、移轉、設定等登記事宜。迨不知情之初惠忠於同 年6月30日辦理塗銷登記、移轉登記（同年7月4日自陳清泉 名下移轉登記於謝其順名下）、抵押權設定登記（同年7月4 日登記設定最高限額抵押權與臺中二信），而於同年7月7日 獲臺中二信撥款900萬元，即受被告林明宏指示，於當日將 其中700萬元匯入三信商業銀行進化分行陳稚螢帳戶，用以 清償林美志代償之700萬元，並將其餘之200萬元匯入被告林 明宏之華南銀行五權分行000000000000號帳戶，嗣被告林明 宏、廖述福僅交付30萬元與告訴人，餘170萬元扣除代書費 、人頭費、稅費等雜支後，被告廖述福向告訴人偽稱將該款 用於簽注六合彩云云，即由被告林明宏、廖述福據為己用。 因認被告廖述福、林明宏涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌 等語。
(三)又被告廖述福業受告訴人委任，處理系爭不動產相關事宜， 竟與被告林明宏共同基於背信之犯意聯絡，未經告訴人同意
，以系爭不動產為擔保再向林美志借貸700萬元，經不知情 之初惠忠於同年7月24日向臺中市中興地政事務所申請辦理 系爭建物抵押權設定（同年月25日登記，權利人為陳稚螢， 義務人為謝其順），林美志即於同年月29日將700萬元（扣 除3個月利息，實際匯款金額為655萬元）匯入前揭被告林明 宏之華南銀行五權分行帳戶，供被告林明宏、廖述福花用， 2人因此共同損害告訴人之利益。因認被告廖述福、林明宏 涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情 形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足 據為有罪判決之基礎；又事實之認定，應憑證據，苟未能發 現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即 難遽採為不利被告之認定（最高法院90年度台上字第4321號 、90年度台上字第1969號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第 154條第1項「無罪推定原則」之主要內涵，無非要求負責國 家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解 疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上 固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院102 年度台上字第3128號判決意旨參照）；依刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨 參照）。
三、本件公訴意旨認被告廖述福、林明宏涉有此部分侵占或背信 罪嫌，無非以被告廖述福、林明宏之供述、證人即告訴人之 證述、證人謝其順、林美志、梁希賢、初惠忠、陳稚螢、梁
衿閤、陳家豐、黃益祥之證述，及梁希賢提出之支票影本14 紙、合作金庫中港分行106年11月16日合金中港字第1060004 056號函及票號JT0000000號至JT0000000號支票影本、陳清 泉土地、建物所有權狀、臺中市中興地政事務所105年9月22 日函附之土地信託登記申請資料、抵押權設定登記申請資料 、105年11月1日函附之抵押權設定登記申請、預告登記申請 、抵押權塗銷登記申請、塗銷預告登記申請等資料、107年1 月26日函附之抵押權設定登記申請資料、土地建物查詢資料 、異動索引、土地、建物登記第二類謄本、預告登記同意書 、臺中二信105年9月22日函附之貸款資料及電腦匯款申請書 、取款條、陳清泉103年5月28日授權書、郵政跨行匯款申請 書、謝其順臺中二信帳戶存摺影本、華南銀行五權分行106 年1月24日函附之林明宏帳戶存款往來明細表暨對帳單、華 南銀行106年6月2日函附之開戶申請書及存款交易傳票、三 信商業銀行106年2月3日函附之客戶帳卡明細單、林美志提 出之匯款申請書、華南銀行總行106年7月27日函附之陳永坤 帳戶開戶資料、交易明細、106年8月21日函附之交易傳票、 臺中二信營業部106年1月9日函、臺中二信中和分社106年1 月25日函、106年7月25日函附資料、106年9月13日函附資料 及臺灣臺中地方檢察署公務電話紀錄、法務部矯正署臺中看 守所106年8月30日函文、本院104年度交上訴字第840號部分 案卷影本及刑事判決書、法務部-票據信用資訊連結作業、 林美志提出之本票影本2紙、華南銀行總行106年11月13日函 及臺灣臺中地方檢察署公務電話紀錄等為其論罪依據。四、訊據被告廖述福、林明宏固坦承前揭向梁希賢、臺中二信借 款之經過，及又以系爭土地及建物設定抵押權，向林美志借 款700萬元等事實不諱，惟均堅決否認有何侵占或背信之犯 行。被告廖述福辯稱：一開始向梁希賢借的7百萬元，除告 訴人拿150萬元及利息部分外，其餘支票我請林明宏、黃益 祥去領，他們將領到的錢交給我，我拿去簽六合彩，中間有 輸、有贏，但在103年6月間向林美志借款前就已經輸完了； 向臺中二信借款900萬元後，我與林明宏再向林美志借款700 萬元，有經告訴人同意，林明宏可獲得仲介借款每百萬元6 萬元之報酬，故借款700萬元，林明宏取得42萬元，其餘款 項林明宏拿到我家給我，我有向告訴人報告，告訴人陸續拿 了約4百萬元，其餘錢我簽六合彩在104年11月間也輸完了； 我與告訴人、陳家豐合夥簽注六合彩，我自己有拿出7、8百 萬元，我是向朋友借的，簽注六合彩沒有匯款資料，因為那 是不合法的投資，簽單過1天就毀掉，告訴人當時有看，他 也知道，告訴人有拿錢卻說沒有拿錢，我有私下跟告訴人講
賺多少，時間那麼久，沒有留下任何資料，我也沒有再跟組 頭聯絡，簽輸的部分我都有跟告訴人報告，若有贏錢，組頭 就拿現金到我家，林明宏沒有跟我一起投資，因房屋登記名 義人謝其順是林明宏找的，所以有些錢匯到林明宏的帳戶， 扣掉手續費、仲介費後，林明宏實際有拿8百多萬元給我， 這8百多萬元也是用來簽注六合彩、繳利息、告訴人拿去的 ，簽注六合彩有時簽注幾十萬元、有時幾萬元，每期都會簽 ，1週簽3次，贏多少、輸多少都有在對帳，告訴人前後總共 拿差不多400萬元，告訴人稱僅拿100多萬元不實等語。被告 林明宏則辯稱：我只是做仲介，沒有拿除了仲介費以外的錢 ；向梁希賢借款部分是告訴人拜託的，梁希賢是我找的，借 款700萬元都由廖述福拿走，我介紹這筆借款的報酬約14萬 元，是廖述福拿現金給我，我是純粹仲介；改向林美志借錢 代償是告訴人與廖述福拜託我的，廖述福說告訴人錢不夠用 ，希望能再轉貸更高的錢，謝其順、林美志是我找的；向臺 中二信貸款匯入我帳戶的200萬元，扣掉費用後，剩下的是 拿現金給廖述福；再跟林美志借款700萬元，廖述福說是告 訴人委託的，廖述福說他信用不好，才委託我先匯到我甲存 帳戶，因為我怕我的帳戶被扣錢，當時我使用陳永坤的帳戶 ，所以才轉到陳永坤的帳戶，再從陳永坤的戶頭領錢出來， 之後拿現金30萬元給廖述福，並簽發票載發票日為103年7月 15日至同年11月30日之支票14張共605萬元給廖述福，扣掉 仲介費、代書費、增值稅及給謝其順的3萬元，剩下的錢我 全部拿給廖述福；告訴人知道梁希賢的700萬元借款是以林 美志的錢去還的，後來的二胎也是向林美志的女兒陳稚螢借 的，是同一個金主、同一個人頭，因為那時二信的貸款，扣 掉利息、代墊款，200萬元剩下100多萬元而已，那個100萬 元根本不夠用，告訴人才會同意以謝其順名義同時再向林美 志借700萬元，借出來之後，又同意去辦信託登記等語。經 查：
(一)被告廖述福向告訴人遊說可以貸款取得資金投資，而由被告 林明宏居間介紹，於103年2月間向梁希賢借款700萬元，並 經告訴人之父陳清泉同意後，以陳清泉所有之系爭土地及建 物設定抵押權予梁希賢之子梁衿閤及辦理預告登記（均於10 3年2月20日完成登記），作為上開借款之擔保，梁希賢則簽 發面額均為50萬元之支票共14張，除由告訴人提示其中3張 支票而領得150萬元外，其餘11張支票共計550萬元均交由被 告廖述福取得；嗣告訴人因認每月應支付與梁希賢借款利息 16萬8000元，負擔過重，但其本身債信不良，乃依被告廖述 福之建議，由被告廖述福透過被告林明宏覓得借名登記人謝
其順，約定將系爭土地、建物之所有權移轉登記於謝其順名 下，再以謝其順名義向臺中二信貸款，以償還積欠梁希賢之 借款；且為順利向臺中二信貸款，並先暫向林美志借款700 萬元以償還積欠梁希賢之借款，由梁育宏出具預告登記塗銷 同意書後，委由地政士初惠忠辦理系爭土地及建物之塗銷預 告登記（於103年7月3日完成登記）、移轉所有權予謝其順 、塗銷梁衿閤之抵押權及設定抵押權予臺中二信（均於103 年7月4日完成登記）等登記事宜，臺中二信乃同意貸款900 萬元與謝其順，並於103年7月7日撥款900萬元至謝其順之帳 戶內，再由初惠忠依被告林明宏指示將其中700萬元匯款至 林美志之女陳稚螢之帳戶內，以償還向林美志借款700萬元 ，及將其餘200萬元匯款至被告林明宏之華南銀行五權分行 帳戶；嗣被告廖述福又向林美志借款700萬元，並委由初惠 忠於103年7月24日向臺中市中興地政事務所申辦以系爭土地 及建物設定第二順位抵押權予林美志之女陳稚螢（於103年7 月25日完成登記），林美志即於同年7月29日匯款655萬元（ 借款700萬元預扣3個月利息）至林明宏之華南銀行五權分行 帳戶內等事實，業據被告廖述福、林明宏於原審及本院審理 時坦承不諱（見原審卷(一)第27、53～55頁、卷(二)第183 ～194頁；原審卷(一)第145～146、173～175頁；本院卷第9 3頁），並經證人即告訴人於偵訊及原審審理時（見偵續字1 00號卷第28～30、97、186頁、原審卷(二)第168～180頁） 、證人初惠忠於警詢及偵訊時（見偵字29851號卷第20頁、 他字卷第40～41頁、偵緝字卷第56～57頁）、證人梁衿閤、 梁希賢於偵訊時（見他字卷第81、83頁）、證人謝其順於偵 訊時（見偵續字100號卷第31～32頁）、證人林美志、陳稚 螢於偵訊時證述甚詳（見偵緝字卷第35～36、55～56頁、偵 續字100號卷第172～173頁）；復有系爭建物之異動索引、 陳清泉之授權書、103年5月28日不動產買賣契約書、系爭土 地、建物所有權狀、105年8月25日列印之建物登記謄本、土 地登記謄本各1份（見偵29851號卷第21～22、23、24～26、 27、28、29～33頁）、建築改良物所有權買賣移轉契約書、 土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物信託契約書（見偵 29851號卷第34～36頁）、系爭土地、建物所有權狀、異動 清冊查詢資料、103年2月24日列印之土地登記謄本、建物登 記謄本（見他字卷第7、8、56、57、84～87頁）、陳清泉之 印鑑證明、預告登記同意書（見他字卷第90、92頁）、梁希 賢於103年2月19日簽發、面額均為50萬元之支票影本14紙（ 見他字卷第92-1～97頁）、臺中二信營業部105年9月22日中 二信（105）營字第105070號函檢送之謝其順貸款資料、客
戶交易明細查詢、借款歸戶明細查詢、民事聲請強制執行狀 、原審法院民事執行處查詢登記函各1份、取款條、電腦匯 款申請書各2份（見他字卷第28～34頁）、臺中二信之借款 申請書（擔保）撥款專用、借款申請書批覆書、簽呈、貸放 交易明細查詢1份（見偵續字100號卷第68～78頁）、謝其順 之臺中二信帳戶存摺影本（見偵緝字第1846號卷第49～52頁 ）、華南商業銀行106年6月2日營清字第1060060225號函檢 送林明宏帳戶開戶資料及存款交易明細、交易傳票（見偵續 字100號卷第37～45頁）、法務部矯正署臺中看守所106年8 月30日中所總決字第10600053520號函檢送謝其順之收容人 申請單、在監委託證明書、領回登記簿（見偵續字100號卷 第109～115頁）、華南銀行總行106年11月13日營清字第106 0114657號函檢送之林明宏帳戶經告訴人提示之支票1紙（見 偵續字100號卷第153～154頁）、合作金庫中港分行106年11 月6日合金中港字第1060004056號函檢送梁希賢開立之支票 票號JT0000000至JT0000000號支票影本（見偵續字100號卷 第156～165頁）、臺中市中興地政事務所107年7月17日中興 地所四字第1070007025號函檢送之系爭土地及建物103年1月 20日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請抵押權設 定登記資料、103年2月19日申請預告登記資料、103年5月23 日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月3日申請塗銷預告登 記資料、103年6月30日申請所有權移轉登記資料、103年6月 30日申請抵押權設定登記資料、103年7月4日申請抵押權塗 銷登記資料、103年7月24日申請抵押權設定登記資料、103 年7月31日申請所有權移轉（信託）登記資料在卷可稽（見 原審卷(一)第66～110頁），堪先認定。(二)告訴人於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時，固證 稱其經被告廖述福遊說向梁希賢借款之700萬元，係為用以 投資房地產及處理兒子車禍的事，惟其僅取得其中80萬元， 其餘款項均遭被告廖述福侵占，嗣因梁希賢之借款利息負擔 太重，其又經被告廖述福遊說找人頭謝其順向臺中二信貸款 900萬元，除將其中700萬元償還梁希賢之借款外，所餘200 萬元其僅取得30萬元，其餘款項亦遭被告廖述福侵占，被告 廖述福復未經其同意，以系爭土地及建物設定抵押權向林美 志借款700萬元等語（見偵字29581號卷第16～18頁、他字卷 第4～5頁、偵緝字卷第35～37、41～42、47～48、55～57頁 、偵續字100號卷第28～32、97～100、186～191頁、原審卷 (二)第168～180頁）。惟細觀告訴人歷次證述內容，其於警 詢時證稱：廖述福介紹謝其順當人頭，將我父親所有的系爭 土地及建物過戶給謝其順，向臺中二信貸款900萬元，被告
廖述福只給我110萬元，其他790萬元被他侵占了等語（見偵 29851號卷第17頁）；於檢察事務官詢問時證稱：103年5、6 月間，因廖述福邀我投資房地產，要我帶我父親到代書那裡 辦貸款借錢投資，當時我有同意，廖述福說我父親年老無法 貸款，以一個人頭謝其順當買方，我父親是賣方，把我父親 名下的系爭土地及建物以買賣方式賣給謝其順，但沒有提到 付款，當場未提到投資金額，簽完廖述福就帶我及我父親離 開，後來房子變成謝其順的，現由廖述福管理，我認為廖述 福涉及詐欺，他以房地產投資為由，騙走我父親名下房地產 ，拿去向銀行貸款900萬元等語（見他字卷第4～5頁）；於 偵訊時證稱：因為我兒子車禍，但我信用不良無法貸款，我 請廖述福幫我處理，廖述福說找一個信用良好的人頭先過戶 給他，就是被告謝其順，再以謝其順名義去貸款，共貸款90 0萬元，最後廖述福給我110萬元，另外還借款700萬元，剩 下的錢他都拿走，沒有給我，另外還辦理抵押權設定向陳稚 螢借款；我向梁希賢借款700萬元，錢都被廖述福拿走，廖 述福叫我投資房地產，我有收到梁希賢的支票，我跟廖述福 一起到銀行兌現支票，兌現後700萬元全都被廖述福拿走， 說要去投資，錢拿到後廖述福才說先用來簽賭六合彩，廖述 福用加加減減把我的錢都洗掉了，我是事後才知道他拿去簽