臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2463號
108年度原上訴字第66號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李明漢
上 訴 人
即 被 告 羅呈洲
選任辯護人 洪筠絢律師
被 告 林子祥
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院
106 年度原訴字第59號中華民國108 年3 月19日、108 年8 月23
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第
6738號、第7317號、第7583號、第12698 號、第12699 號、第13
429 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於①對李明漢、羅呈洲所處罪刑、②對李明漢所定應 執行之刑、③對林子祥被訴如附表乙編號2 所示106 年1 月4 日之寄藏、媒介森林主產物贓物部分（即原判決主文未諭知無 罪），均撤銷之。
上開撤銷部分：
㈠李明漢犯如附表甲編號1 、2 所示之罪，各處如附表甲編號1 、2 「本院主文」欄所示之刑及沒收；其餘被訴如附表乙編號 1 所示106 年1 月7 至8 日之結夥二人以上、為搬運贓物使用 車輛竊取森林主產物部分，無罪。
㈡羅呈洲犯如附表甲編號1 所示之罪，處如附表甲編號1 「本院 主文」欄所示刑及沒收。
㈢林子祥被訴如附表乙編號2 所示106 年1 月4 日之寄藏、媒介 森林主產物贓物部分，無罪。
李明漢上開撤銷改判部分，應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰 金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日
數比例折算。
犯 罪 事 實
一、李明漢明知林懷志獨自於民國105 年11、12月間，在苗栗縣 大安溪事業區第89林班地（即南坑溪口）所竊取，而亟欲尋 求買主脫手之紅檜贓物（林懷志所涉竊取森林主產物貴重木 部分，現仍由臺灣臺中地方法院審理中），為森林法第52條 第4 項所定之貴重木樹種，不得擅自寄藏、媒介，竟基於寄 藏、媒介森林主產物貴重木贓物之犯意，於民國106 年1 月 4 日前某日，受林懷志委託將該紅檜贓木1 塊【重量約300 公斤，山價為新臺幣（下同）24萬5736元】，藏放在李明漢 所承租、位在苗栗縣○○鄉○○○村00號之6 工廠（下稱系 爭工廠），並為林懷志代為尋覓買主。羅呈洲亦明知上開紅 檜來源不明，為森林主產物貴重木贓物，不得媒介交易，竟 與李明漢共同基於結夥2 人以上媒介森林主產物貴重木贓物 之犯意聯絡，經羅呈洲覓妥買主，而於106 年1 月4 日在系 爭工廠，以18萬元之價格，將上開紅檜出售給真實姓名、年 籍不詳之成年男子，林懷志將價金之其中2 萬元交付李明漢 ，李明漢再朋分其中1 萬元予羅呈洲而各得媒介之報酬1 萬 元。
二、李明漢、林子祥（業經原審判處罪刑，未據上訴已告確定） 與張明哲、李建勛（張明哲、李建勛經檢察官同案起訴後， 均仍由臺灣臺中地方法院繫屬中），共同基於意圖為自己不 法之所有，結夥2 人以上竊取森林主產物貴重木、且為搬運 贓物而使用車輛之犯意聯絡，由李明漢提供不詳車號之吉普 車（未據扣案）作為搬運林木之車輛，而由林子祥於105 年 12月13日凌晨某時許，駕駛前揭吉普車（起訴書誤認林子祥 係駕駛自己之自用小貨車），李建勛則與張明哲共乘另1 輛 所有人不明之車輛（未據扣案，然該車並未使用於搬運贓物 ），前往苗栗縣大安溪事業區第84林班地，下手竊取森林主 產物貴重木臺灣肖楠1 批（重量約300 公斤，山價為21萬28 32元），李明漢則在林子祥等人所在位置附近監控伺機接應 ，得手後由林子祥駕駛該吉普車載運竊得之臺灣肖楠，李建 勛、張明哲則分頭離開，途中林子祥所駕駛之吉普車故障， 李明漢旋即聯繫李建勛、張明哲前往支援，又因李明漢察覺 疑似有警察巡邏，李建勛、張明哲遂協助林子祥將臺灣肖楠 暫時藏放在大安溪中某沙洲蘆葦草叢內，俟於同日上午10時 許，林子祥再強行駕駛吉普車將臺灣肖楠載至大安部落附近 之堤防，由李明漢連絡不知情之不詳修車廠所屬車輛（未據 扣案），將竊得之臺灣肖楠載運返回系爭工廠（此部分臺灣 肖楠贓木去向不明，未據扣案）。
三、嗣為警對李明漢所持用行動電話門號0000-000000 號行動電 話實施通訊監察而得知上情，繼而於⑴106 年3 月1 日下午 5 時10分許，至李明漢系爭工廠搜索，扣得如附表丙編號1 所示之木材、編號2 所示之工藝品（然尚乏證據證明確與本 案有關；其餘扣案物則為林懷志、林子祥所涉其他犯行有關 之物，均與本院審判範圍無涉，茲不贅載）。
四、案經臺中市政府警察局清水分局、內政部警政署保安警察第 七總隊第五大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本院審判範圍：
本件經⑴上訴人即被告（下稱被告）李明漢、羅呈洲對原審 判決（指108 年3 月19日之判決）所處罪刑全部上訴；⑵檢 察官就原審判決（指108 年8 月23日之判決）關於林子祥被 訴如附表乙編號2 所示於106 年1 月4 日之寄藏、媒介森林 主產物贓物罪嫌，因未於判決主文諭知無罪部分提起上訴（ 至被告林子祥有罪部分，則未據被告林子祥及檢察官上訴， 均已告確定），合先敘明。
貳、有罪部分之證據能力：
一、關於認定被告羅呈洲所涉犯罪事實一部分之證據，業據辯護 人陳稱：被告羅呈洲以外之人於警詢之陳述，為審判外陳述 ，無證據能力等語（見本院上訴字卷㈡第75頁），經核該部 分尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所指傳聞例 外之情形，故關於認定被告羅呈洲之犯罪事實，其餘被告羅 呈洲以外之人於警詢之陳述，均無證據能力。
二、按依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，另案監聽 所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」 之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要 件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障監察 法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具 有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內 補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽 應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131 條第3 項 對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報 告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監 聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀 之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免 浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因 為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查 之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷 之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為
權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是 否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類 型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該 當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性 ，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院 於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審 酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3052號判 決意旨參照）。亦即，通訊保障監察法第18條之1 第1 項本 文之規定，並未排除刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論之適 用（最高法院106 年度台上字第4011、4089號、107 年度台 上字第2345號判決意旨均可參照）。本件卷附通訊監察譯文 ，原係臺灣高雄地方檢察署檢察官以被告李明漢涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之罪嫌為由，向臺灣高雄地方法院 聲請核發通訊監察書獲准，而對被告李明漢所持用門號0000 000000號之行動電話實施通訊監察所得，此有高雄地院105 年聲監字第2572號、105 年聲監續字第3045號通訊監察書暨 電話附表附卷可稽（見原審卷㈡第141-142 頁）。則關於本 案之通訊內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行 機關報由檢察官陳報法院審查認可，然審酌執行機關著重在 被告李明漢違反毒品危害防制條例案件之偵查，並非利用他 案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告李明漢之目的，其未 陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違 反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第17款 所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物貴重木對國家 森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機 關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無 不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則 ，應認卷附通訊監察譯文，均具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞 及書面陳述，則未據公訴人、被告李明漢、羅呈洲及被告羅 呈洲之辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議（見本院上訴字卷㈡73-82 頁），並經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
叄、本院認定犯罪事實證據：
一、上開犯罪事實一部分，訊據被告李明漢於原審及本院審理中 均坦承不諱；訊之被告羅呈洲固供承有於106 年1 月4 日陪 同不詳買家至被告李明漢系爭工廠，並由該買家購買紅檜等 情，惟矢口否認有涉犯共同媒介森林主產物貴重木贓物之犯 行，辯稱：李明漢有向伊表示紅檜是有合法來源云云。辯護 意旨則以：被告羅呈洲認該待售之紅檜為李明漢所有，且有 合法來源，主觀上自無贓物之認識，而紅檜並未扣案，其重 量依李明漢所述僅為100 公斤，而非林懷志所稱之300 公斤 ，又林懷志竊取紅檜之地點，依相關地理位置觀之，應非國 有林地，是縱認被告羅呈洲主觀上有贓物之認識，亦僅成立 普通贓物罪責等語，資為辯護。惟查：
㈠原審同案被告林懷志透過被告李明漢代為尋覓買主，欲將所 竊得之紅檜脫手賣出等情，業據證人即原審同案被告林懷志 於偵查及本院審理中供、證述明確（見偵7317卷第122 反面 、225 頁反面、本院上訴字卷㈠第464 頁反面），又該紅檜 嗣由被告羅呈洲介紹並帶同實際之買主前往被告李明漢之系 爭工廠購買等情，亦據證人即被告李明漢於偵查中證稱：賣 給羅呈洲（意指媒介出售）那個紅檜，本來說20萬元，後來 說18萬等語（見偵6738卷㈡第78頁），並有臺灣高雄地方法 院105 年聲監字第2572號、105 年聲監續字第3045號通訊監 察書（見原審卷㈡第141- 142頁），及附表丁編號1 至3 之 通訊監察譯文附卷可參。而依附表丁編號1 譯文所示，被告 羅呈洲告知其與買主於1 月4 日已前往別處向其他賣家購得 木頭，欲順路至被告李明漢系爭工廠察看欲交易之標的，如 有滿意即可順便購買等情，故被告李明漢於本院翻異前詞改 稱：伊該通電話係與羅呈洲討論另1 棵相思木之事云云，顯 無可採。
㈡雖被告羅呈洲於原審準備程序時辯稱：李明漢有拿證件給伊 看，跟我說那是合法的云云（見原審卷㈠第98頁），然查， 被告羅呈洲於警詢時即供稱：伊於105 年年底認識李明漢沒 多久，就知悉他在大安溪底拖吊漂流木，也知道他有在大安 溪山上竊取木頭，這不是正當的生意，所以伊也知道他的貨 源是有問題的。李明漢曾說他有宜蘭的漂流木打撈公文，但 只有聽他說，伊沒親眼見過公文等語在卷（見清水分局警卷 ㈢第27、32、49頁），並於偵訊時供稱：李明漢有說紅檜是 宜蘭的漂流木，也說要找相關證明，但結果並未找出來等語 明確（見6738卷㈡第46頁），足認被告羅呈洲主觀上對於被 告李明漢所持有待售之木材極可能屬非法盜取所得贓物等情 ，自有所悉，則其既充任媒介之角色，理應實際確認買賣之 標的是否具有合法來源，然對於被告李明漢究竟有無出示合 法來源證明乙節，所供前後不一，已難遽採。又被告李明漢 於原審審理時固供稱：伊原委託羅呈洲仲介出售從宜蘭拖回 來的木頭，但因林懷志委託出售之紅檜就放在旁邊，故林懷 志與買主談買賣時，羅呈洲不知道後來買的是林懷志的紅檜 云云（見原審卷㈡第153 頁），且於本院審理中證稱：伊先 前提供給檢察官、法院的相關文件（即偵6738卷㈡第30、31 、32、35頁、原審卷㈠第102 、103 頁），就是當時出示給 羅呈洲看的合法文件云云（見本院上訴字卷㈠458-459 頁） ，然依李明漢所指卷附文件所示，其中載為「紅檜」部分之 內容並非完整文書，狀似隨意影印他人不詳案件所得，亦無 李明漢本人簽收之紀錄，自無從證明其上之木頭有出售或寄 交李明漢持有，而其餘搬運單則未載明林木種類，更難認與 上開媒介之紅檜有關。況被告羅呈洲於原審審理時供稱：伊 帶買主去那天，李明漢好像有拿文件給買主看過，且之前伊 去工廠時，就問說這堆是哪裡來的，李明漢說宜蘭拖回來的 ，伊說「這個」有來源嗎，他就拿給伊看等語（見原審卷㈠ 第171 頁），足認被告羅呈洲已事先確認欲媒介之標的紅檜 為何，且其已知被告李明漢所持有之林木來源有疑業如前述 ，自無不謹慎區分之理，故而被告李明漢嗣後改稱：被告羅 呈洲原欲仲介之標的，與買主實際購買之紅檜並非相同云云 ，顯係臨訟維護被告羅呈洲之詞，不足為有利被告羅呈洲之 認定。故被告羅呈洲辯稱伊不知悉被告李明漢委託尋找買主 而媒介買賣之紅檜係屬贓物云云，無非飾卸之詞，委無可採 。
㈢被告羅呈洲固又辯稱：伊僅帶同買主前往被告李明漢系爭工 廠，並未參與洽談紅檜買賣之交易細節，且過程中伊曾離開 至他處抽煙云云，然⑴被告李明漢於偵查中供稱：林懷志有
1 根紅檜拖到伊工廠。原本要賣給伊，伊當時沒錢，就叫林 懷志先放著，伊就打電話給羅呈洲看有沒有人要買，後來有 客人來買，是林懷志跟羅呈洲自己講的，在伊工廠講的等語 （見偵6738號卷㈡第52反面- 53頁）；⑵證人林懷志於偵查 中證稱：伊有1 根自己偷的紅檜託李明漢賣，李明漢後來打 給羅呈洲，價錢是李明漢幫我講的，最後價格是18萬元，我 自己去山上偷的，伊從中拿2 萬元予李明漢，伊不清楚李明 漢有無給羅呈洲等語（見偵7317卷第225 頁反面）、於本院 審理中證稱：伊所竊取之紅檜是1 月4 日在李明漢工廠交易 ，確切時間是中午還是下午伊忘記了，羅呈洲就在李明漢旁 邊一起跟買主講，全程均有在場，伊則在距離10-20 公尺處 ，他們談好過來向伊報價錢，伊就說可以等語在卷（見本院 上訴字卷㈠第469-473 頁），⑶證人李明漢於本院審理中亦 證稱：伊拿2 萬元報酬，分1 萬元給羅呈洲，自己留1 萬元 等語明確（見本院上訴字卷㈠第457 頁）；參酌該買主係羅 呈洲之朋友，自需仰賴與被告羅呈洲間之信賴關係方得促成 交易，而被告羅呈洲既已親自陪同買主前往現場察看確認買 賣標的紅檜，豈有置身事外全然迴避交易之理？依被告李明 漢、證人林懷志上開證述，被告羅呈洲確有實際參與洽談林 懷志欲出售之紅檜贓物買賣事宜，並因而分得款項等情，應 堪採信。
㈣至公訴意旨雖認被告林子祥亦為此部分媒介犯行之共犯，且 有領得報酬5000元云云，然證人林子祥於本院審理中證稱： 伊僅有幫羅呈洲等人開門，並未參與媒介紅檜之交易洽商， 伊領取之款項與交易報酬無關，單純屬於受僱李明漢之工資 性質等語（見本院上訴字卷㈠第436-438 頁），核與證人李 明漢、林懷志於本院審理證稱情節相符，且依附表丁編號2 、3 譯文所示，林子祥確僅係在李明漢之工廠等候並負責開 門而已，故公訴意旨此部分所指，尚有誤會。
二、上開犯罪事實二部分，訊之被告李明漢矢口否認有何涉犯竊 取森林主產物貴重木犯行，辯稱：伊只有前去幫忙修車，且 當天看到的樹木是五葉松云云。然查：
㈠被告李明漢對於此部分犯罪事實於偵查中已表示認罪（見偵 6738卷㈠第155 頁），並於原審準備程序供稱：我們（指伊 與林子祥等人）確實事前有一起討論要偷木頭，也有跟他們 上山，東西有載到我的工廠等語明確（見原審卷㈠第98-99 頁），且於原審審理時證稱：伊知悉他們載木頭出來，林子 祥說要載肖楠木出來給伊看，他們去山上拿木頭，伊給錢， 他們去山上偷伊都知道等語（見原審卷㈡第62至66頁），並 經同案被告李建勛於警詢、偵查中供稱：105 年12月13日凌
晨0 時24分許至同日下午10時14分許之通話，是因為當時林 子祥開他的自小貨車在大安溪之「中途島」（指溪中某處地 標）上面，張明哲開車載伊，然後把車停在「梅園」（指梅 象橋），再從「梅園」那邊走路要過去跟他會合，伊跟張明 哲到中途島上面一點以後看到車上已經放有肖楠，這是林子 祥從大安溪上游拉到車上載下來的，因為林子祥車子有狀況 ，所以其等才過去跟他會合，伊帶吃的過去，順便幫他把肖 楠藏在蘆葦草堆裡面，然後林子祥開車離開，伊跟張明哲也 自行駕車然後離開。林子祥在中途島有藏放肖楠根頭部約 300 公斤等語在卷（見清水分局警卷㈡第17頁、偵7538卷第 74頁）。
㈡證人即被告林子祥於本院審理中證稱：當天李建勛、張明哲 都有與伊一起上山，伊駕駛李明漢提供的車子載，後來車子 有點故障，張明哲也過來察看，伊就把車子跟木頭先藏在中 途島，嗣後伊有把車子硬開出來，通訊監察譯文裡都有，這 次是李明漢事先叫其等上山去找木頭的等語明確（見本院上 訴字卷㈠第446-448 頁），並有通訊監察譯文附卷可參（見 原審卷㈠第193-195 頁），而觀諸通訊監察譯文細節，⑴如 附表丁編號4 所示，被告李明漢以電話聯繫林子祥表示：「 回頭」、「先進去裡面」、「那個森警進去了」、「2 個走 路進去了！先把東西放下」，足見被告李明漢係在林子祥所 在位置附近負責把風監控之工作；⑵如附表丁編號5 之通訊 監察譯文所示，被告李明漢聯繫林子祥稱：「你到那個阿. . . 他們剛到，阿我們涉水過去跟你會合」、「東西不要放 掉，你的人先開車過去；那邊等我們」、附表丁編號7 之通 訊監察譯文，被告李明漢又主動聯繫林子祥稱：「他們倆個 進去了，你先過去那邊等他們，我去看東西的那裡阿！」、 「對阿！所以你要過那道水」、「你進去蘆葦草那裡面，把 車子開進去」、「建勛跟明哲會進去找你」，益見被告李明 漢以不詳方式遠端指揮監控林子祥之行動，以保全竊得林木 暫時藏匿；⑶如附表丁編號8 、9 所示，林子祥則向被告李 明漢告知其已強行將林木載運而出，車輛連同贓物均在所稱 大安堤防處等候，故證人林子祥於本院證稱所竊得之臺灣肖 楠均留在藏放地點並未載出云云，顯係避重就輕之詞，不足 採信。
㈢再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與 ，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；
參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯 罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯 罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者 ，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果， 負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號判例、77年台 上字第2135號判例、73年台上字第1886號判例、92年度台上 字第2824號判決意旨參照）。查本件竊取森林主產物貴重木 部分，係由被告李明漢指示林子祥、李建勛、張明哲，前往 林區竊取臺灣肖楠，再由林子祥駕車負責載運林木下山欲銷 贓牟利，而被告李明漢亦在被告林子祥所在地點附近不詳處 所監控把風，並指揮林子祥應如何藏匿車輛及贓木以躲避森 林警察之巡守，故被告李明漢與林子祥、李建勛、張明哲4 人間就上開竊取森林主產物貴重木臺灣肖楠之犯行，自有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告李明漢於本院翻異 前詞改稱：伊所見之林木為五葉松云云，為事後卸責之詞， 委無可採，其聲請本院再行傳喚證人李建勛到庭，經核已無 必要，附此敘明。
㈣至檢察官起訴意旨雖認「林子祥係駕駛其所有之無牌照自用 小貨車、李建勛亦駕駛黑色吉普車前往竊取林木，嗣後係駕 駛李建勛之黑色吉普車將贓木載往李明漢之倉庫」云云，然 上開車輛均未據扣案，車輛之型式已有未明；又證人林子祥 於本院審理中證稱：伊上山之車輛均係由李明漢所提供，是 吉普車，因林木都是李明漢指示伊拉下來賣的，而伊僅有1 輛廂型車，車牌登記在胞姐林子蘭名下，平時僅供伊與父親 務農時所用，（當庭提示網路查詢中華得利卡車款照片予林 子祥辨識）是中華得利卡9 人座廂型車，座位都沒有拆掉等 語明確（見本院上訴字卷㈠第444-445 、447-448 頁），並 有交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站109 年2 月3 日 中監豐站字第109002553 號函所附林子蘭名下（已逾檢註銷 之車牌號碼000-0000）之汽車車籍查詢在卷可參（見本院上 訴字卷㈠第423 、425 頁），足認證人林子祥所述，並非全 然子虛，故依證人林子祥之證述及卷附通訊監察譯文互核參 酌，堪認搬運贓木所用之車輛，主要係被告李明漢所有而由 林子祥所駕駛之不詳車號吉普車，方屬事實，至李建勛所駕 駛車輛僅搭載張明哲，而最終將竊得贓木載運返回系爭工廠 者，則係不知情之不詳修車廠所屬車輛。
三、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產
物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於 自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材 ，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林 主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐 者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場， 自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林 主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第86 0判例參照）。又按森林法第52條第3項規定，犯同條第 1項 之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10 倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪 名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪 判決自應諭知該罪名及構成要件。本案犯罪事實一、二所示 遭竊取之紅檜、臺灣肖楠，均為行政院農業委員會公告「森 林法第52條第4 項所定貴重木」之樹種，有行政院農業委員 會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告可參。本案 紅檜、臺灣肖楠遭竊之地點，應係在苗栗縣大安溪事業區第 84、89林班地，屬國有林（非保安林）範圍，此有行政院農 業委員會林務局東勢林區管理處107 年6 月28日勢政字第10 73104345號函所附被害位置圖附卷可參（見原審卷㈠第129 、131 頁），是本件犯罪事實一之紅檜、犯罪事實二之臺灣 肖楠，確係森林法所稱之森林主產物貴重木無訛，被告羅呈 洲之辯護意旨認林懷志竊取地點非屬國有林班地，僅屬普通 贓物云云，尚無可採。又查，關於犯罪事實一被告李明漢、 羅呈洲媒介之紅檜、犯罪事實二被告李明漢與林子祥、張明 哲、李建勛竊取之臺灣肖楠，雖均未扣案，然重量各約為30 0 公斤，分據原審同案被告林懷志、李建勛於警詢時供承在 卷（見清水警卷㈠第65頁反面、警卷㈡第17頁），並經被害 機關依「林務局木材檢尺及分等暨圓材材積表」，計算被告 李明漢、羅呈洲共同媒介如犯罪事實一所示之紅檜，山價為 24萬5736元；被告李明漢與林子祥、張明哲、李建勛共同竊 取如犯罪事實二之臺灣肖楠，山價為21萬2832元等情，亦有 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處同上函所附森林被 害告訴書在卷可佐（見原審卷㈠第130 頁），被告羅呈洲之 辯護意旨徒以本件應採被告李明漢之供詞，認紅檜僅有100 公斤云云，然被告李明漢僅係寄藏進而媒介贓木之人，對於
系爭紅檜之重量，自以獨自下手竊取之原審同案被告林懷志 較為清楚，辯護意旨此部分所述，要無可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告李明漢、羅呈洲所為上開犯 行，均堪認定，各應依法論科。
叄、論罪之說明：
一、故核被告李明漢、羅呈洲就犯罪事實一所為，均係犯森林法 第52條第3 項、第1 項第4 款之結夥2 人以上媒介森林主產 物貴重木贓物罪（被告李明漢為媒介而先予寄藏之低度行為 ，應為其媒介之高度行為所吸收，不另論罪）、被告李明漢 關於犯罪事實二所為，係犯森林法第52條第3 項、第1 項第 4 款、第6 款之結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛竊取森 林主產物貴重木罪（復按犯森林法第52條第1 項之罪而兼具 數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚 非法條競合或犯罪競合，最高法院69年台上字第3945號判例 意旨參照），且被告2 人均應依森林法第52條第3 項之規定 ，加重其刑。起訴意旨雖均漏未引用森林法第52條第3 項之 規定論罪，然起訴書之犯罪事實欄已有載明紅檜、臺灣肖楠 之樹種名稱，其等所犯基本事實同一，並據原審及本院均當 庭告知被告2 人所犯完整罪名，已確保其等訴訟防禦權之行 使，自應變更起訴法條。
二、被告李明漢、羅呈洲就上開犯罪事實一部分、被告李明漢與 林子祥、李建勛、張明哲就上開犯罪事實二部分，各有犯意 聯絡及行為分擔，均分別為共同正犯。被告李明漢所犯上開 2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、累犯適用之說明：
㈠被告李明漢前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判 處有期徒刑3 年8 月確定，前經縮短刑期假釋，嗣於104 年 11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，其於 受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案最重本刑有 期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度， 業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然 該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定， 係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解
釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法 完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官 裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故 意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否 易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪 或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人 所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查被告李明漢於假釋 期滿未達2 年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，有再 受較重矯治之必要，爰均予加重其刑，並各予遞加之。 ㈡又被告羅呈洲前因竊盜、偽證等案件，前經法院分別判處有 期徒刑1 年、1 月確定，且經定應執行有期徒刑1 年2 月確 定，前於104 年9 月23日假釋出監，保護管束期間迄至107 年3 月24日，此有被告羅呈洲之臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可考（見本院上訴字卷㈠第130-131 頁），被告羅呈 洲本案犯行之犯罪時間為106 年1 月1 日，係假釋期間再犯 ，自非構成累犯，公訴意旨認其為累犯，尚有誤會。四、至起訴書固認被告李明漢偵查中供述與本件案情有重要關係 之犯罪事證，因而得以追訴本件之其他被告，得依森林法第 52條第7 項（應係第6 項之誤）之規定減輕其刑云云。惟按 森林法第50條、第52條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人， 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯 或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯 或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之 犯罪，減輕或免除其刑。森林法第52條第6 項（同法於105 年11月30日修正，將原條文第7 項移至第6 項）固有明文， 然查被告李明漢係因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣高雄地方法院核發通訊監察書，進而為警實施通訊監察 而查獲業如前述，通訊監察譯文均已有被告李明漢與共犯羅 呈洲、林子祥等人所涉犯罪嫌疑之通話內容，本案相關共犯 自非依被告李明漢之供述因而查獲，尚無森林法第52條第6 項減免其刑規定之適用，附此敘明。
肆、本院撤銷原判決、自為科刑審酌及沒收之說明：一、原審以被告李明漢、羅呈洲共犯附表甲編號1 （即犯罪事實 一）部分、被告李明漢所犯附表甲編號2 （即犯罪事實二） 、被告李明漢被訴附表乙編號1 部分均事證明確，予以論罪 科刑；被告林子祥被訴附表乙編號2 部分，於理由欄說明被 訴事實不能證明，均非無見，然⑴關於犯罪事實一部分，林 子祥並未參與共同媒介之犯行業經本院認定如上，原審於10
8 年3 月19日判決認林子祥為共同正犯，尚有未洽（嗣於10 8 年8 月23日判決又於理由認不能證明林子祥此部分犯罪， 更有認定事實自為矛盾之嫌）；⑵被告羅呈洲係於假釋期間 再為犯罪事實一之犯行，並非累犯，原審認其為累犯且予加 重其刑，即有違誤；⑶關於犯罪事實二部分，共犯林子祥、 李建勛所駕駛之車輛尚難認確為其2 人所有，原審判決認共 犯林子祥係駕駛其所有之自用小貨車、共犯李建勛係駕駛吉 普車，而對未扣案之林子祥無牌照車輛予以沒收、追徵價額 ，亦有未當；⑷被告李明漢被訴附表乙編號1 之事實，犯罪 不能證明（詳後述），原審未予詳察，遽為其有罪判決之諭 知，自屬未洽；⑸被告林子祥被訴附表乙編號2 部分，原審 判決雖於理由欄敘明該部分犯罪不能證明（見原審108 年8 月23日判決第36-39 頁），然判決主文並未為「無罪」之諭 知，此屬判決違背法令之違誤，而無從以裁定更正方式救濟 之（最高法院96年台上字第2172號判決意旨參照），故原審 判決此部分亦有違失。
二、被告李明漢提起上訴，就犯罪事實一部分認量刑過重、被告 羅呈洲則執陳詞否認犯罪等語，因本院所認定參與共同媒介 之人數不包括被告林子祥致犯罪情節之程度有所減輕，對被 告李明漢、羅呈洲量刑之基礎自有不同，此部分被告李明漢