清償借款
臺灣高等法院(民事),重上字,109年度,31號
TPHV,109,重上,31,20200728,1

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第31號
上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人 謝娟娟
訴訟代理人 林敬堯
侯水深律師
黃亭韶律師
被 上訴人 陳水塗
方清祥

共 同
訴訟代理人 徐惠珍律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年10
月28日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第709號第一審判決提起
上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應就原判決主文第一項所命原審共同被告現代工程開發股份有限公司給付上訴人新臺幣壹仟柒佰玖拾壹萬元本息、違約金部分，負連帶給付之責。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰玖拾柒萬元或等值之中央政府建設公債供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟柒佰玖拾壹萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人陳水塗、方清祥為原審共同被告現代 工程開發股份有限公司（原名浩漢忠孝工程股份有限公司， 下稱現代公司）董事長、董事，為該公司向伊融資一事任連 帶保證人，一同於民國（下同）99年4月28日與伊簽訂綜合 融資契約（下稱系爭契約），約定現代公司得為一般保證貸 款，授信額度新臺幣（下同）8,000萬元，供履約保證金保 證等之用。現代公司承攬訴外人國立東華大學（下稱東華大 學）「第六期學生宿舍新建水電空調工程」（下稱系爭工程 ），為繳納履約保證金2,388萬元，於99年8月9日出具請領 貸款書，伊於同日開立履約保證金連帶保證書格式（下稱系 爭履約保證書），而與現代公司成立消費借貸契約，現代公 司則持交東華大學作為履約保證金之替代。嗣東華大學於10



1年4月11日以系爭工程遲延完工為由終止契約，訴請現代公 司賠償，臺灣花蓮地方法院（下稱花院）以104年度建字第7 號判決現代公司應給付東華大學4,670萬7,836元本息確定， 東華大學於108年3月8日持系爭履約保證書請求伊支付1,791 萬元，伊於108年6月14日如數給付，現代公司依約應給付伊 1,791萬元，及自108年6月14日起按週年利率2.41％計算之利 息，暨自108年6月15日起至清償日止，逾期在6個月以內者 ，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算 之違約金，被上訴人亦應依系爭契約通用條款第19條之約定 負連帶給付之責。爰依消費借貸、系爭契約通用條款第19條 之約定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人、現代公司應連帶給 付上訴人1,791萬元，及自108年6月14日起至清償日止，按 週年利率2.41％計算之利息，暨自108年6月15日起至清償日 止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個 月者，按上開利率20％計算之違約金；⑵願提供現金或等值之 中央政府建設公債100年度甲類第5期債券供擔保後，請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：系爭履約保證書保證期限為100年12月31日 ，現代公司於此日前未發生工程延遲或其他違約情事，縱有 違約，違約之日亦為101年1月9日後，非系爭履約保證書保 證期限內所應擔保事項，上訴人無依系爭履約保證書約定履 行付款承諾之必要。且現代公司與上訴人間借貸契約成立於 上訴人墊款時即108年6月14日，被上訴人方清祥、陳水塗已 非現代公司董事，依民法第753條之1規定，伊等無庸對非於 其董事任職期間所生債務，負連帶保證責任等語，資為抗辯 。
三、原審判決：現代公司應給付上訴人1,791萬元，及自108年6 月14日起至清償日止，按週年利率2.41％計算之利息，暨自1 08年6月15日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利 率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金； 並依聲請附條件為假執行之宣告；駁回上訴人其餘請求及其 餘假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關 於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄；㈡被上 訴人應就原審判決共同被告現代公司給付1,791萬元本息、 違約金部分，負連帶給付之責；㈢願以現金或或等值之中央 政府建設公債供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。（原審判決現代公司敗訴部分，未據上訴，非本院審理 範圍）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第202-203頁)：



　㈠被上訴人陳水塗原為現代公司董事長，於99年4月15日代表現 代公司與東華大學就系爭工程簽署「第六期學生宿舍新建水 電空調工程」採購契約（下稱系爭工程契約）。 ㈡上訴人與現代公司於99年4月28日簽署系爭契約，被上訴人均 為連帶保證人（斯時被上訴人陳水塗、方清祥分為董事長、 董事），動用期限為99年4月30日至100年4月30日。 ㈢現代公司於99年8月9日出具請領貸款書予上訴人，上訴人於 同日出具系爭履約保證書（金額2,388萬元）。 ㈣東華大學於104年間以現代公司施作工程遲延完工，系爭工程 契約經其於101年4月11日終止為由，請求現代公司給付6,50 5萬2,836元，花院以104年度建字第7號判決現代公司應給付 東華大學4,670萬7,836元本息確定；東華大學嗣依系爭履約 保證書請求上訴人給付1,791萬元，上訴人於108年6月14日 如數給付。
㈤被上訴人陳水塗於100年8月10日辭任董事長，於101年9月14 日辭任董事；被上訴人方清祥於101年7月5日辭任現代公司 董事。
五、上訴人主張被上訴人為現代公司向其融資一事任連帶保證人 ，其出具系爭履約保證書予現代公司即成立保證金貸款之消 費借貸契約，斯時被上訴人為該公司董事時，應依系爭契約 通用條款第19條約定，與現代公司連帶給付1,791萬元本息 、違約金，均為被上訴人否認，並以前詞置辯，兩造爭點為 ：㈠被上訴人是否僅就任職期間法人所生之債務負保證責任 ？㈡現代公司之保證金貸款債務是否為被上訴人任董事期間 所生債務？㈢上訴人依系爭契約通用條款第19條約定，請求 被上訴人連帶給付1,791萬元本息、違約金，有無理由？茲 審酌如下：
㈠被上訴人是否僅就任職期間法人所生之債務負保證責任？ ⒈按民法第753條之1規定：「因擔任法人董事、監察人或其他 有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人 所生之債務負保證責任」。次按，以法人董事、監察人或其 他有代表權身分之人而擔任法人之保證人者，如已卸任，衡 酌誠實信用原則，其保證人之身分與義務應隨之終止，99年 5月26日公布增訂之民法第753條之1，既將上揭法理明文化 ，則於修正施行前成立之法人董監事保證關係，自得以之為 法理予以適用（最高法院102年度台上字第2137號判決參照 ）。
⒉查上訴人與現代公司於99年4月28日簽署系爭契約，被上訴人 均為現代公司連帶保證人，且斯時擔任現代公司董事長、董 事乙節，為兩造不爭，堪認兩造於99年4月28日成立法人董



事保證關係，此雖成立於民法第753條之1增訂生效前，揆諸 前開說明，依法理，被上訴人應僅就任職期間法人所生之債 務負保證責任。
㈡現代公司之保證金貸款債務是否為被上訴人任董事期間所生 債務？
⒈上訴人主張現代公司就其開立系爭履約保證書一事，於99年8 月9日與其成立保證金貸款之消費借貸契約，此為被上訴人 任董事期間所生，被上訴人則抗辯此債務成立於108年6月14 日被上訴人墊款予東華大學時，斯時其已非董事，不負保證 責任等語。
⒉按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳 交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。為顧及承 攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保 證書，以代替現金給付。該保證書具有獨立性及外部無因性 ，於保證書上記載立即照付約款，核其性質，應屬立即照付 之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有 付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗 辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則 外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯（最高法院107 年度台上字第585號判決參照）。查現代公司於99年8月9日 出具申請貸款書申請上訴人開立系爭履約保證書，為兩造不 爭；系爭系爭履約保證書則載明：「…上訴人南港分行茲因 現代公司得標東華大學系爭工程，依招標文件（含其變更或 補充）規定應向機關繳納履約保證金2,388萬元，該履約保 證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。機關依招標 文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之 情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總 額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延， 且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議 ，並無民法第745條之權利」等語（見原審卷第23頁）。可 見，系爭履約保證書乃係作為現代公司依系爭工程契約所應 交付履約保證金（現金）之替代，於上訴人與東華大學間為 立即照付之擔保，依前開說明，上訴人於東華大學持系爭履 約保證書請求付款時，即有於2,388萬元之範圍內為付款之 義務，除有擔保契約有效或明顯權利濫用或違反誠信外，不 得以源於承攬契約法律關係為抗辯。
⒊次按，金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」 為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其 對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言 之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始



足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決參照）。且所 謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式 ，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與 現實交付同等之效力（最高法院90年度台上字第2037號判決 參照）。又按履約保證金連帶保證書係擔保承攬人契約履行 之一種付款承諾，其目的在於替代保證金之現實給付，以減 輕債務人負擔，但不能因顧及債務人利益採此一替代方式， 反致債權人更受不利益，否則即與履約保證金設置目的、履 約保證金連帶保證書功能、交易習慣及誠信原則有違。是契 約當事人就履約保證金之給付方式同意可有多重選擇者，債 務人固於給付時有選擇權或替代權，惟一旦提出給付經債權 人受領後，債權人如同現實收受履約保證金，對之即享有完 全支配權（最高法院102年度台上字第626號判決參照）。經 查：
⑴系爭契約一般保證第2條約定：「借款人於委任貴行保證時， 應按所保證金額及期間，依年利率0.75％計算保證手續費…」 、第3條約定：「…如因借款人遲延或未克履行等情事，致貴 行墊付保證款項及有關費用時，借款人應立即清償，借款人 並同意按墊款日本契約約定利率，自墊款日起支付利息及違 約金至清償日止」、第5條約定：「借款人確實聲明，如貴 行所簽發保證文件之受益人通知履行保證責任時，無論所保 證之標的事實條件是否成就或有其他糾葛情事，貴行得逕行 履行保證責任」；通用條款第3條則約定：「本契約各項授 信動用期限自99年4月30日起至100年4月30日止…。借款人依 本契約向貴行申請，經貴行同意後動用之授信…貴行因而墊 付款項之日期，縱在上開動用期限之後，借款人及保證人同 意依本契約之約定負清償責任」等語（見原審卷第13、17頁 ）。又現代公司於99年8月9日出具之請領貸款書載明：「借 款人於99年4月30日向貴行申借保證金貸款，已簽具8,000萬 元借據/本票乙紙連同保證書契約書…獲允在上開額度內循環 動用。茲請於99年8月9日…撥貸2,388萬元，對東華大學系爭 工程履約保證金連帶保證…特聲明本借款之連帶保證人於撥 款當日仍然為借款人之董事、監事或有代表權之人」等語（ 見原審卷第21頁），上訴人則於同日開立系爭履約保證書， 前經說明。堪認，現代公司於99年8月9日動用保證金貸款2, 388萬元，支付手續費而委任上訴人開立同額之系爭履約保 證書，及於東華大學請求時於此金額範圍內支付等事，上訴 人與現代公司應成立有償之委任契約；前述亦可見，現代公 司係以系爭履約保證書作為其應交付東華大學之履約保證金 （現金）之替代，並同意自上訴人對東華大學付款之日起對



上訴人為同額清償，按諸前開說明，於上訴人出具系爭履約 保證書經現代公司交付與東華大學時，東華大學已如同現實 收受履約保證金，堪認上訴人斯時已將2,388萬元之事實上 管領力移轉予現代公司，現代公司方得以將同額之系爭履約 保證書交付東華大學以代替現金之交付；此亦符合系爭契約 約定8,000萬元授信額度係各項授信實際可動用金額合計後 之最高限額之約定（見系爭契約通用條款第2條第2項，原審 卷第13頁），蓋如認上訴人未將2,388萬元之事實上管領力 移轉予現代公司，現代公司之實際可動用額度即仍8,000萬 元；準此，上訴人與現代公司應於99年8月9日成立有償委任 及保證金貸款之消費借貸混合契約。
⑵被上訴人雖據系爭契約一般保證第3條約定而抗辯：保證金貸 款債務於上訴人墊付保證款項及相關費用予東華大學時即10 8年6月14日始為成立。但系爭契約一般條款第3條係約定： 「如因借款人遲延或未克履行等情事，致貴行墊付保證款項 及有關費用時，借款人應立即清償…」，前經敘及，可見此 條業已明白約定現代公司應於上訴人墊款日「清償」之意旨 ，所謂墊付日自應係清償日之約定，且係上訴人與現代公司 間對保證金貸款債務之清償約定不確定期限（最高法院105 年度台上字第145號判決參照）。故被上訴人上開抗辯，不 足為取。
⒋依前所述，上訴人與現代公司於99年8月9日成立有償委任及 保證金貸款之消費借貸混合契約，且上訴人開立系爭履約保 證書經現代公司交付東華大學收受，已生上訴人如同現實交 付借款予現代公司之效力，業如前述；而被上訴人陳水塗、 方清祥於99年8月9日為現代公司董事長、董事，乃兩造不爭 ，是上訴人主張現代公司所負保證金貸款債務發生於被上訴 人任董事期間等語，信屬有據。
㈢上訴人依系爭契約通用條款第19條約定，請求被上訴人連帶 給付1,791萬元本息、違約金，有無理由？茲審酌如下： ⒈按兩造以系爭契約通用條款第19條約定：「借款人（即現代 公司）如未依約履行清償責任時，保證人（即被上訴人）均 願負連帶清償責任，並拋棄先訴抗辯權…」等語（見原審卷 第15頁），且系爭契約一般條款第3條約定上訴人如因現代 公司遲延或未克履行等情事墊付保證款項及有關費用時，現 代公司應立即清償，前經本院認定，是現代公司遲延或未克 履行系爭工程而致上訴人墊付保證款項予東華大學時，被上 訴人應立即連帶清償予上訴人。
⒉查東華大學於100年10月27日以東總字第1000020467號函現代 公司，表示：現代公司近期物料供應均無法如期到貨，以致



嚴重影響工程進度等語（見原審卷第45頁），嗣於101年2月 3日以東總字第1010002397號函現代公司、上訴人，表示： 系爭工程迄今尚未完工等語（見本院卷第271頁），及於104 年間以現代公司施作工程遲延完工，其於101年4月11日終止 系爭工程契約為由，請求現代公司給付6,505萬2,836元，案 經花院以104年度建字第7號受理；該案判決依系爭工程契約 第7條約定現代公司應於建築工程竣工之日起60日曆天內全 部完工，建築工程竣工日為100年10月11日，認定系爭工程 完工日為101年1月9日，現代公司未於期限內完成，東華大 學終止系爭工程契約合法，而判命現代公司給付東華大學4, 670萬7,836元本息確定（按即：工程延遲履約違約金2,303 萬9,621元、代墊暫付購料款3,992萬6,994元、第三公正單 位結算鑑定費83萬5,000元、因現代公司未履行而支出之101 年暑假維修改善費98萬4,080元、熱水器固定帶及回水管維 修改善費119萬8,540元、門禁、監視系統、電錶及洩壓閥維 修改善費47萬9,475元、主要送電設備委託測試暨申請竣工 送電費用384萬7,000元、支付工程款等與長旺有限公司等4 家廠商265萬3,847元、監造單位增加費用125萬2,311元、專 案管理單位增加費用80萬4,860元、給付予立暘興業有限公 司等5家廠商、天立冷凍空調有限公司之工程款191萬3,796 元、811萬3,108元、代扣保固保證金247萬7,379元、因廠商 履約延遲造成他標廠商延展工期衍生費用之損害1,025萬7,6 25元），觀諸花院104年度建字第7號判決即明（見原審卷第 33-43頁）。可見，現代公司於100年10月間即有遲延、未克 履行系爭工程之情形迄至約定之完工日仍繼續，以致東華大 學終止契約，現代公司並因此需給付東華大學4,670萬7,836 元本息。被上訴人抗辯現代公司於100年12月31日前未發生 工程延遲或其他違約情事，縱有違約情事，亦係發生於000 年0月0日之後云云，均不足採。
⒊東華大學嗣依系爭履約保證書請求上訴人給付1,791萬元，上 訴人於108年6月14日如數給付乙節，乃兩造不爭；此一金額 遠低於工程延遲履約違約金2,303萬9,621元、因現代公司未 履行而支出之101年暑假維修改善費98萬4,080元、熱水器固 定帶及回水管維修改善費119萬8,540元、門禁、監視系統、 電錶及洩壓閥維修改善費47萬9,475元、主要送電設備委託 測試暨申請竣工送電費用384萬7,000元、支付工程款等與長 旺有限公司等4家廠商265萬3,847元、監造單位增加費用125 萬2,311元、專案管理單位增加費用80萬4,860元、給付予立 暘興業有限公司等5家廠商、天立冷凍空調有限公司之工程 款191萬3,796元、811萬3,108元、因廠商履約延遲造成他標



廠商延展工期衍生費用之損害1,025萬7,625元等項之總和； 則被上訴人依系爭契約通用條款第19條約定，應於108年6月 14日與現代公司連帶清償1,791萬元予上訴人。又系爭契約 一般保證第3條另約定未立即清償時，應按墊款日之契約約 定利率，自墊款日起支付利息及違約金，第4條則約定利率 為上訴人銀行之公告指標利率（月調整型）加1.32％（見原 審卷第17頁）；而上訴人銀行108年6月14日之公告利率為1. 09％（見原審卷第53頁），斯時之約定利率應為2.41％；系爭 契約通用條款第5條第2項並約定，遲延還本時，本金自墊款 日起，照應還款額，逾期在6個月以內者，按約定利率10％計 付違約金，逾期超過6個月者，按約定利率20％計付違約金至 清償日止（見原審卷第13頁）。從而，上訴人依系爭契約通 用條款第19條約定，請求被上訴人與現代公司連帶給付1,79 1萬元，及自108年6月14日起至清償日止，按週年利率2.41％ 計算之利息，暨自108年6月15日起至清償日止，逾期在6個 月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率 20％計算之違約金，應有理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約通用條款第19條之約定，請求 被上訴人應與現代公司連帶給付上訴人1,791萬元，及自108 年6月14日起至清償日止，按週年利率2.41％計算之利息，暨 自108年6月15日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上 開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約 金，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　28　　日 民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其



未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　 書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。