臺灣高等法院民事判決
109年度上字第167號
上 訴 人 祭祀公業高佛成
法定代理人 高清雲
高呈祥
高成賢
高清松
高宏基
高明來
高鵬洲
高亮一
高兆銘
高泉吉
高德三
高泉萬
訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師
被 上訴人 高偉唐
訴訟代理人 簡楊晟律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年12月24日臺灣臺北地方法院107年度訴字第4052號第一審判決
提起上訴，本院於109年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例雖已於民國97年7月1日施行，惟祭祀公業未 依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法 人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團 體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人 （最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參照） 。查上訴人之管理人為高清雲、高德三、高明來、高兆銘、 高泉萬、高呈祥、高成賢、高泉吉、高清松、高鵬洲，高亮 一、高宏基及高泉發等13人，有臺北市文山區公所100 年8 月30日北市文文字第10032143200號函、祭祀公業高佛成管 理人名冊在卷可憑（見原審卷一第163-167頁）。又高泉發 業於103年9月29日死亡（見原審卷一第152頁），則高清雲
、高明來、高呈祥、高成賢、高清松、高鵬洲，高亮一、高 宏基等8人為上訴人提起本件訴訟及上訴，已逾管理人之半 數，自屬合法，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上 字第1922號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其為上訴人 之派下員，對上訴人有派下權存在，然為上訴人所否認，則 兩造間究有無派下權之法律關係存在，即有未明，且致被上 訴人能否行使相關派下權之私法上地位有受侵害之危險，而 此項危險復得以對於上訴人之確認判決除去之，是被上訴人 訴請確認其對上訴人之派下權存在，自有即受確認判決之法 律上利益。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人成立於祭祀公業條例施行前，且於78 年間送請臺北市木柵區公所備查之規約書（下稱系爭規約） 第4條第1項，已明定高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓 者，為上訴人之派下員，是被上訴人既為高佛成之男性直系 血親卑親屬，自為上訴人之派下員。另本院93年度上更㈢字 第114號確定判決，就上訴人派下員資格之認定，乃以祭祀 公業設立期間即清乾隆至咸豐年間，祖先牌位有入主宗祠者 ，作為認定之標準，而不以起議六房長及其後代為限，則被 上訴人第30世祖先炅伴公即高炅老（下稱第30世祖先高炅老 ）、第31世祖先益諒公即高培心（下稱第31世祖先高培心） 、第32世祖先鍾皮公高鍾丹（下稱第32世祖先高鍾丹）均為 上訴人設立期間之先祖，且第30世祖先高炅老、第32世祖先 高鍾丹之牌位確有入主宗祠，亦堪認被上訴人應為上訴人之 派下員。爰訴請確認被上訴人對上訴人之派下權存在。 二、上訴人則以：上訴人並無原始規約，系爭規約未經全體派下 員過半數同意訂定，自屬無效；被上訴人第30世祖先高炅老 及第32世祖先高鍾丹之牌位雖有入主宗祠，然第30世祖先高 炅老並未來台，而上訴人係高佛成子孫渡海來台後所設立， 則第30世祖先高炅老自非設立人，被上訴人亦未舉證第30世 祖先高炅老係因第31世祖先高培心而入宗祠，故亦無法認定 第31世祖先高培心為設立人，另被上訴人之第32世祖先高鍾 丹早年配住於頭重溪高家所建之茅草土牆住所，應無資力於 清咸豐年間為捐贈設立之行為，是被上訴人之先祖既未有出 資設立之情事，自難認其為上訴人之派下員等語，資為抗辯
。
三、原審就被上訴人之請求，為其勝訴判決。上訴人不服，提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第187-188頁）： ㈠被上訴人為高佛成直系血親卑親屬。
㈡被上訴人第30世祖先高炅老、第31世祖先高培心、第32世祖 先高鍾丹，均出生於上訴人設立年間即清乾隆至咸豐年間， 且第30世祖先高炅老、第32世祖先高鍾丹之牌位有入主宗祠 。
㈢本院93年度上更㈢字第114號民事確定判決認定是否為上訴人 之派下員，應以祭祀公業設立期間即清乾隆至咸豐年間之祖 先牌位是否入主宗祠為認定依據。
五、被上訴人主張系爭規約第4條第1項明定上訴人之派下員以高 佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者為限，是被上訴人應 為上訴人之派下員等情，為上訴人所否認，經查： ㈠按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行； 又該條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為 設立人及其男系子孫（含養子）。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明 文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時 期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查 考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑 信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明 ，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則 ，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之 原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中， 自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各 自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最 高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。 ㈡經查，上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，並 曾於78年間向臺北市木柵區公所申報系爭規約，經臺北市木 柵區公所於78年7月10日以北市木民字第8458號函同意備查 等情，有系爭規約影本在卷可稽（見原審卷一第55頁），則 依前述祭祀公業條例第4條第1項之規定，有關上訴人派下員 之認定，自應以系爭規約之內容為據。而參諸系爭規約第4 條所定：「本公業派下員資格如下：㈠本公業派下員權以高 佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者為限。㈡派下員死亡
無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男子冠高姓者亦具 有派下權。㈢養子女螟蛉子，過房子或非婚生子女均以婚生 子女論。」，可知凡屬高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高 姓者，均為上訴人之派下員，是被上訴人主張有關上訴人派 下員之認定，應以是否符合上開要件，作為判斷基準，自屬 有據。
㈢上訴人雖辯稱74年1月13日並未召開派下員大會，自無可能決 議通過系爭規約云云，然查，訴外人高登岸曾於本院105年 度重上字第752號返還不當得利等訴訟事件中到庭證稱：伊 有參加上訴人73年12月22日22代佛成公祖祠祭祀公業後裔代 表籌備會第一次會議，該次有通過規約書草稿，後來在過年 後有參加一次會，有通過規約書，該次會議有2百人以上出 席，地點在學校操場，有簽到，也有作成會議紀錄，表決時 是舉手跟鼓掌通過，那天紀錄是高明芳等語；另訴外人高德 發亦於上開訴訟事件中證稱伊曾參加74年1月13日在溪口國 小舉辦之派下員大會；訴外人高清輝則在上開訴訟事件中證 稱：伊有參加74年1月13日在溪口國小舉辦之派下員代表大 會，當天有通過規約書，是先舉手表決，應該有清點出席的 人，通過後再全體鼓掌，那天參加的人有200人以上，有簽 到，也有會議紀錄等語；又依上訴人於78年間經主管機關同 意備查之派下員名冊，共有399位派下員等情，有本院105年 度重上字第752號確定判決在卷足參（見原審卷一第315、31 6頁），自堪認74年1月13日確有召開派下員大會，且經派下 員半數以上決議通過系爭規約甚明。上訴人前開所辯，尚非 可採。
㈣上訴人復辯稱依75年11月18日修正之祭祀公業土地清理要點 第14條第1項規定及臺北市政府67年11月6日第376次擴大首 長會報審議通過之「祭祀公業派下全員證明申請須知」，應 認規約之訂定需經全體派下員同意；由於系爭規約未經全體 派下員同意，應不生效力云云，然：
1.75年11月18日修正之祭祀公業土地清理要點第14條第1項固 規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員全 員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。 」，然系爭規約既係於上開規定修正前之74年1月13日經決 議通過而制訂，自無上開規定之適用。
2.又依臺北市政府67年11月6日第376次擴大首長會報審議通過 之「祭祀公業派下全員證明申請須知」，其中雖記載臺北市 祭祀公業派下員申請核發派下全員證明時應具備文件規約書 一份，並於說明欄記載：「過去經派下共同訂立規約章程或 其他字契影本（附原件核符後發還)如過去無訂立者，則由
全體派下立具切結書負責。」（見原審卷一第173頁），然 上開說明欄所載內容，應係指無訂立規約書者，由全體派下 立切結書負責證明其派下員身分之真正，非謂規約書須由全 體派下員訂立，自不足作為規約之訂定需經全體派下員同意 之依據。
3.參以內政部70年5月22日台內民字第22424號會議紀錄決議第 ㈢項記載：「祭祀公業訂定規約、選舉或推選管理人，均以 派下員過半數之同意為之。」，及臺灣省政府民政廳70年5 月25日七０民五字第1946號函說明欄所載：「…祭祀公業訂定 規約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。 …㈤祭祀公業管理及組織規約，可由申報人依第㈢項規定擬訂 後，連同名冊等一併公告。…」，且本院105年度重上字第75 2號判決亦依此判斷系爭規約制訂時所應遵行程序（見原審 卷一第316頁），益徵依系爭規約制訂時之規定，僅需派下 員過半數之同意即得訂定。是上訴人以系爭規約未經全體派 下員同意為由，否定其效力，亦非可採。
㈤綜上所述，本院經斟酌兩造所提事證後，認系爭規約確屬祭 祀公業條例施行前有效成立之規約，且本院105年度上易第7 53號確定判決、105年度重上字第752號確定判決、102年度 上字第475號確定判決，就此部分亦均為相同之認定（見原 審卷一第307-320、325-334頁），則被上訴人主張有關上訴 人派下員之認定，應依系爭規約第4條所定「高佛成所傳男 性直系血親卑親屬冠高姓者」作為判斷基準，即屬可採。又 查，上訴人對於被上訴人為高佛成之男性直系血親卑親屬且 冠高姓之事實，並無爭執（見兩造不爭執事項㈠），是被上 訴人主張其為上訴人之派下員，自屬有據，堪認可採。六、縱使（僅屬假設）系爭規約效力仍有疑慮，本院93年度上更 ㈢字第114號民事確定判決係以祭祀公業設立期間即清乾隆至 咸豐年間之祖先牌位是否入主宗祠，作為判斷上訴人派下員 之依據，此有上開民事確定判決存卷可考（見原審卷一第34 9-356頁），經查：
㈠上訴人雖辯稱其係由起議六房長高鍾岳、高鍾成、高鍾別、 高派友、高鍾清、高派琳所設立，故僅有其等之子孫方為上 訴人之派下員云云，並提出安平高氏族譜誌略、牌位照片等 資為佐證（見原審卷一第139-145頁），然觀諸上開安平高 氏族譜誌略既載明：「…『相傳』在嘉慶戊寅年十二月間，有 鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派友、鍾清、派琳（ 以上子顯公支）等六人，以開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德 ，遂各自解囊捐出六大元，創置祭祀基金，計三十六大元， 逐年以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，資金年
益滋大，以充祀典之資，…」等語，足見此部分關於上訴人 創設沿革之記載，均為後人依歷代口耳相傳之內容加以編纂 而成，自無從憑此遽認上訴人僅由上述「起議六房長」所設 立；另上訴人所提牌位照片，亦無法證明上訴人乃由前述起 議六房長設立之事實，是上訴人前揭抗辯，即難採信。且查 ，關於上訴人之設立人身分，迭經本院79年度家上字第1號 確定判決、本院93年度上更㈢字第114號確定判決、本院102 年度上字第475號確定判決（見原審卷一第352、353、327頁 )，認定設立人不限於起議六房長，派下不限於起議六房長 之後代，是上訴人猶執陳詞，自不足採信。
㈡又查，被上訴人主張其第30世祖先高炅老、第31世祖先高培 心、第32世祖先高鍾丹，均出生於上訴人設立年間即清乾隆 至咸豐年間，且第30世祖先高炅老、第32世祖先高鍾丹之牌 位有入主宗祠等情，有卷附神主牌位、舊入主宗祠明細表及 照片等可資參照（見原審卷二第231-247頁），且為上訴人 所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），自堪信為真實。是以， 被上訴人第32世祖先高鍾丹之牌位既有入主宗祠，且其出生 於清道光年間，卒於民國6年，乃屬生存於上訴人設立期間 即清乾隆至咸豐年間之人，此有安平高氏族譜誌略內近親祖 上傳實紀錄及年號對照表在卷足考（見原審卷一第363頁、 卷二第276-279頁），則依本院93年度上更㈢字第114號民事 確定判決之認定標準，自堪認被上訴人第32世祖先高鍾丹應 為上訴人之設立人之一。
㈢上訴人雖指被上訴人第32世祖先高鍾丹於清咸豐年間並無捐 贈設立祭祀公業之資力，且倘其為設立人，應會將其父第31 世祖先高培心之牌位入主宗祠，而非由其後代在其過世後， 始將其牌位入主宗祠云云。然查，上訴人所提安平高氏族譜 誌略關於被上訴人第32世祖先高鍾丹部分固載有：「祖考， 知卦理，精堪輿（地理），自木柵十一命小坑經賴仲坑定居 福德坑嶺尾承耕頭重溪高家（李金榜）田園山林配住田寮壹 所（茅草土牆）嗣諸子成立購買承耕田園山林厝宅，以遺子 孫。」等語（見原審卷一第363頁），然尚無從據此推認第3 2世祖先高鍾丹於清咸豐年間即其年滿20歲之前（見原審卷 二第277頁），均無任何捐贈設立祭祀公業之資力；且其父 第31世祖先高培心之牌位雖未入祖宗祠，惟其祖父第30世祖 先高炅老之牌位確有入主宗祠，亦難謂第32世祖先高鍾丹全 無將其先人牌位入主宗祠之情事；況第32世祖先高鍾丹如於 上訴人設立期間無任何出資貢獻，衡情上訴人亦無可能任由 其後代於其死亡後將其牌位入主宗祠。是上訴人以前述理由 ，否認第32世祖先高鍾丹為其設立人之一，要非可採。
㈣從而，本院綜酌上情，認縱依本院93年度上更㈢字第114號民 事確定判決所採「應以上訴人設立期間即清乾隆至咸豐年間 之祖先牌位是否入主宗祠，判斷是否為上訴人派下員」之認 定標準，因被上訴人出生於清乾隆至咸豐年間之第30世祖先 高炅老、第32世祖先高鍾丹之牌位均有入主宗祠，亦堪認被 上訴人應為上訴人之派下員無誤。
七、綜上所述，被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在，洵屬 正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日 民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 林玉蕙
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。