臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第405號
上 訴 人 邱尚志
訴訟代理人 蘇志倫律師
複 代理 人 高毓謙律師
被 上訴 人 吳菁華
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國108年4月11日臺灣臺北地方法院第一審判決（107年度重訴字
第623號），提起上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所簽發如附表所示本票之本票債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102年11月25日向被上訴人借款新臺 幣（下同）500萬元而成立消費借貸契約（下稱系爭500萬元 借款），約定借貸期間3個月即102年11月25日至103年2月25 日、月息2.2分（即每月11萬元），未約定違約金，伊簽署 切結書（下稱系爭切結書）、收據、借據及如附表所示本票 （下稱系爭本票）交與被上訴人，並將伊所有臺北市○○區○○ 段○○段000○000000地號土地及其上同小段0000建號即門牌號 碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號建物（下合稱系爭房地 ）設定抵押權登記予被上訴人。惟被上訴人於102年11月25 日交付借款時，預先扣除3個月利息33萬元、傭金及其他費 用，實際僅交付441萬5,000元。伊陸續清償後，欲以系爭房 地轉貸，被上訴人同意先塗銷上開抵押權登記，兩造遂於10 3年7月24日簽署協議書（下稱系爭協議書），約定如伊轉貸 金額不足清償被上訴人之債務，同意再以系爭房地設定次順 位抵押權登記予被上訴人，並在空白之抵押權設定契約書上 簽名後交付被上訴人。嗣伊以系爭房地向星展（台灣）商業 銀行（下稱星展銀行）設定抵押貸款，惟星展銀行撥款前要 求先清償伊及胞弟訴外人邱尚勇之卡債，伊乃於103年9月22 日再向被上訴人借貸400萬元（下稱系爭400萬元借款），並 於取得星展銀行貸款後將系爭500萬元借款本息全數清償完
畢，系爭本票之本票債權亦因該借款清償完畢或罹於3年消 滅時效而不存在，被上訴人不得再以系爭房地設定抵押權登 記。詎被上訴人未得伊同意，偽造抵押權設定契約書，於10 4年7月20日向臺北市中山地政事務所申請設定系爭房地最高 限額800萬元之第二順位抵押權登記予被上訴人（收件字號1 04年萬華字第080880號，下稱系爭抵押權）等情。爰依民事 訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，求為確 認系爭本票之本票債權、系爭抵押權均不存在及被上訴人應 將系爭抵押權登記塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、確 認系爭抵押權不存在。㈢、被上訴人應將系爭抵押權登記塗 銷。㈣、確認被上訴人對於系爭本票之本票債權不存在。二、被上訴人則以：系爭500萬元借款約定月息2.2分（即每月11 萬元）、違約金每萬元每日20元，伊於102年11月25日預扣3 個月利息33萬元後，交付467萬元予上訴人，傭金及其他費 用為上訴人與訴外人丁瑞欽間之約定，與伊無關。上訴人嗣 僅於103年2月26日支付利息11萬元，並交付勞力士手錶作為 擔保品，而無力繼續清償，欲以系爭房地轉貸還款。伊同意 先將擔保系爭500萬元之抵押權登記塗銷，再貸與400萬元清 償上訴人及邱尚勇之卡債，以利上訴人辦理轉貸。惟星展銀 行撥款後，上訴人所匯款項僅清償系爭400萬元借款及系爭5 00萬元借款部分利息，是依系爭協議書之約定，上訴人應以 系爭房地設定系爭抵押權，以擔保伊未獲清償之債權等語， 資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第121至122頁、本院卷二第 119至121頁、第132頁）：
㈠、兩造間於102年11月25日成立消費借貸契約，約定由上訴人向 被上訴人借款500萬元，約定借貸期間3個月，月息2.2分即 每月11萬元（即系爭500萬元借款）。
㈡、上訴人於102年11月25日簽署系爭切結書、收據、借據，並簽 發系爭本票交付被上訴人擔保系爭500萬元借款。㈢、上訴人以系爭房地設定抵押權登記予被上訴人擔保系爭500萬 元借款。
㈣、上訴人於103年2月26日匯款11萬元予被上訴人，於同年3月26 日委由邱盧美專交付被上訴人勞力士手錶1只，於同年10月6 日匯款397萬5,215元、117萬4,785元予被上訴人，於103年1 1月6日、104年1月12日、104年4月10日及不詳日期，各匯款 2萬元予被上訴人。
㈤、兩造於103年7月24日簽訂系爭協議書，再由上訴人於抵押權 設定契約書（A3大小）蓋章欄簽名，並將印鑑章交由代書陳
美銀保管。
㈥、兩造於103年9月22日簽署「借據（協議書）」，由上訴人向 被上訴人另借款約400萬元（即系爭400萬元借款），以清償 其他銀行貸款、卡債等後，俾星展銀行核撥尾款。㈦、系爭房地所設定關於不爭執之事實㈢所載被上訴人之抵押權登 記已於103年7月25日塗銷，臺北市第九信用合作社之原第一 順位抵押權亦經塗銷，嗣於103年9月23日設定登記第一順位 抵押權予星展銀行。
㈧、系爭房地經臺北市中山地政事務所於104年7月20日設定系爭 抵押權登記予被上訴人（申請文件即為不爭執之事實㈤所載 之抵押權設定契約書）。
㈨、被上訴人執他項權利證明書、不爭執之事實㈤所載之抵押權設 定契約書、系爭本票聲請拍賣抵押物裁定，業經臺北地院以 107年度司拍字第172號裁定准予拍賣系爭房地。四、兩造之爭點及法院之判斷：
上訴人主張：伊已清償系爭500萬元借款本息完畢，且未同 意以系爭房地設定登記系爭抵押權，故系爭本票之本票債權 及系爭抵押權均不存在等情，則為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。是以兩造爭點厥為：㈠、系爭500萬元借款之實 際交付金額為何？利息與違約金如何計算？㈡、系爭500萬元 借款是否清償完畢？㈢、系爭本票之本票債權是否仍存在？㈣ 、系爭抵押權是否仍存在？茲析述如下：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 。上訴人主張：系爭本票已罹於3年消滅時效，擔保之原因 關係債權即系爭500萬元借款亦已清償完畢，而系爭抵押權 之設定並無合意，且與系爭協議書之約定不符，而認系爭本 票之本票債權、系爭抵押權均不存在等情，為被上訴人所否 認，難謂無影響上訴人身為系爭本票之發票人、系爭抵押權 之抵押人之權益。上訴人主觀上認為系爭本票之本票債權、 系爭抵押權之存否，致其私法上之地位有受侵害之不安狀態 存在，且該不安狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前開說 明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，應無疑義。㈡、系爭500萬元借款之約定內容：
⒈本金部分：
上訴人主張：伊雖於102年11月25日向被上訴人借款500萬元 （即系爭500萬元借款），然被上訴人預扣3個月利息33萬元
及傭金、規費、代書費等，伊實際僅取得441萬5,000元借款 等情，並以手寫紙條為證（見原審卷第33頁）。被上訴人則 辯稱：伊僅預扣3個月利息33萬元，實際交付467萬元，其他 費用係上訴人與「丁先生」間之約定等語，並以證人丁瑞欽 之證詞為據。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物 之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額 應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部 分，既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部， 而不成立金錢借貸。至據以計算利息之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支 付違約金者，其據以計算違約金之本金亦同。如當事人間就 是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人 負舉證責任。經查，證人丁瑞欽於本院結證稱：伊是房屋仲 介，有時介紹放款賺取傭金，不是代書或地政士；伊於102 年12月25日兩造借款時有在場，手寫紙條之字跡是伊寫的， 被上訴人撥款500萬元給上訴人，預扣利息33萬元，餘款由 伊交給上訴人，伊取得傭金20萬元，其餘1萬5,000元、1萬 元、3萬元也是伊取得，用途已忘記，可能包含代書費、塗 銷費、代墊款等；傭金與其他費用是由伊與上訴人、邱盧美 專約定，並由上訴人、邱盧美專支付等語（見本院卷二第48 至52頁）。足見被上訴人預扣3個月利息33萬元後，實際交 付上訴人467萬元，上訴人最後僅取得441萬5,000元，則係 因上訴人與丁瑞欽約定由上訴人再支付丁瑞欽傭金20萬元及 其他費用5萬5,000元（即前述1萬5,000元、1萬元、3萬元） 【計算式：4,670,000－200,000－55,000＝4,415,000】。上訴 人雖主張：丁瑞欽與被上訴人較為熟識，配合多起類此借貸 案件，所言應係袒護被上訴人云云。惟上訴人自承係於102 年11月間循報紙分類廣告找到丁瑞欽，並透過丁瑞欽介紹認 識被上訴人（見原審卷第10至11頁），則由上訴人與丁瑞欽 約定傭金與其他相關費用之支付自屬合理，且被上訴人僅為 貸與人，其貸款目的係為取得高額利息，衡情亦無為上訴人 支付傭金與其他相關費用之理。證人丁瑞欽上開證述內容核 與常情相符，堪予採信。上訴人空言泛稱丁瑞欽之證詞偏袒 被上訴人云云，惟未舉證證明其證言不實，自堪認傭金20萬 元及其他費用5萬5,000元之約定與被上訴人無關，被上訴人 實際交付借款金額應為467萬元。
⒉利息部分：
上訴人主張：兩造僅約定前3個月之利息為月息2.2分即每月 11萬元，3個月後即自103年2月26日起之利息未約定，應依 民法第203條規定，以法定利率年息百分之5計算等情。被上
訴人則辯稱：前3個月之利息為每月11萬元，3個月後之利息 亦相同等語。然按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。約定利率，超過週年百 分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第 203條、第205條分別定有明文。經查，兩造確有約定利息為 月息2.2分（參兩造不爭執之事實㈠），並非未約定利率，自 無民法第203條規定之適用，不得逕依法定利率計算。至兩 造約定之3個月則為還款期限，亦即被上訴人於3個月後得向 上訴人請求全數清償（民法第478條規定參照），非謂僅就3 個月內約定月息2.2分之利息，此從上訴人於3個月屆滿後之 103年2月26日仍匯款11萬元予被上訴人益明（參兩造不爭執 之事實㈣、見原審卷第59頁）。準此，兩造約定於上訴人清 償系爭500萬元借款前，利息均為月息2.2分即年息百分之26 .4，並非僅前3個月約定月息2.2分。惟上訴人已主張依民法 第205條規定就超出年息百分之20部分被上訴人不得請求等 語（見本院卷第121頁），是以利息應以年息百分之20計算 。
⒊違約金部分：
⑴上訴人雖主張：系爭500萬元借款並無約定違約金，伊在系 爭切結書簽名時，第6點關於違約金之數字並未填載，而 係事後填上等情。然系爭切結書第6點約定：「本人同意 於清償到期日後，給付之金額先抵付違約金，並同意違約 金按每萬元每日新臺幣10元計算」等語（「10」為手寫字 跡，其餘均打字列印），並由上訴人在緊鄰該條款下方之 義務人兼債務人欄位簽名蓋章（見原審卷第185頁）。上 訴人於簽名時，自無可能未注意緊鄰上方處有違約金條款 ，果若兩造並未約定違約金且該「10」尚未書寫而留存空 白，亦應慮及事後恐遭被上訴人自行任意填載對其不利， 而要求當場畫線刪除或在空白處打叉，以確保並無違約金 條款存在，方屬合理。上訴人主張其簽名時並未填載「10 」亦未刪除該條款等情，顯與常情相違，自應由上訴人就 此非常態事實負舉證責任。上訴人雖以證人邱盧美專於本 院結證稱：伊於上訴人簽署系爭切結書時在場，當時沒有 談到違約金，伊不知道第6點之「10」為何人所寫，但上 訴人簽名時該處是空白等語為據（見本院卷一第223頁） 。然證人邱盧美專為上訴人之母親，衡情自較偏頗於上訴 人，且其既稱兩造就系爭500萬元借款未約定違約金，復 在場知悉系爭切結書違約金條款之金額處留有空白尚未填 寫亦未刪除，竟任由上訴人簽名而未當場提出異議，平添 日後遭人任意填載及據此向上訴人請求給付之不利情形，
亦與常情相乖違，益徵其證述僅係附和上訴人之說詞而無 可採信，不足以推翻系爭切結書第6點關於違約金約定之 記載。
⑵上訴人又主張：被上訴人係犯刑法第344條之重利罪，違約 金條款依民法第71條規定應為無效云云。惟借款人向金融 機構申辦貸款之利息，固較低於一般民間放貸收取之利息 ，但因向金融機構申辦貸款時，借款人須具有相當還款資 力，並提供擔保，且申辦程序繁複，取得貸款時間較久， 貸款數額亦未必符合需求，甚或被拒絕，而借款人透過民 間放貸方式，條件資力可得相當放寬，取得金錢之時間通 常較快，則借款人為圖短時程內取得所需數額之資金，寧 可給付較高數額之利息，而循民間放貸方式借款，則其就 借款對象之選擇及借款內容之約定，如非急迫、輕率、無 經驗或難以求助之處境，應認並未當然逸脫契約自由之範 疇，而無構成重利罪之餘地。上訴人未舉證證明被上訴人 因系爭500萬元借款犯重利罪遭判刑確定，且其自承係因 積欠地下錢莊「張代書」債務利息甚高亟欲償還，金融機 構亦無法提高貸款數額，方由報紙分類廣告找到「丁先生 」介紹認識被上訴人放款，其考量僅需於3個月借貸期限 負擔高額利息，事後可找到金融機構轉增貸再償還，而同 意先向被上訴人短期借貸等節（見原審卷第10至11頁）。 足見上訴人已慮及貸款金額多寡、利息高低、借貸期限、 取得款項難易等因素，出於自由意志選擇向被上訴人借貸 並同意借貸條件，難認有何急迫、輕率、無經驗或難以求 助之處境。遑論借款人可就超過約定利率年息百分之20之 利息主張被上訴人無請求權（民法第205條規定參照）， 亦得請求酌減違約金（民法第252條規定參照），縱有利 息或違約金約定過高均非當然無效。上訴人主張違約金條 款屬重利而無效云云，難認有據，仍應認系爭切結書第6 點違約金條款為有效。
⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。又按違約金之約定，乃基於個人自主 意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規 範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則， 契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。 惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造 成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、 社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債 務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標 準，依職權減至相當之金額。上訴人主張違約金過高應予
酌減（見本院卷二第123頁）。依系爭切結書第6點所載違 約金約定為每萬元每日10元，相當於年息百分之36.5【計 算式：10×365÷10000×100％＝36.5％】，加計原約定利息月 息2.2分即年息百分之26.4，合計年息百分之62.9，確有 過高。被上訴人僅陳稱由法院依法審酌等語，而未舉證證 明其於上訴人遲延還款時，除有約定利息之損害外，尚受 有何種損害。本院參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及被 上訴人所受損害等情形，認系爭500萬元借款之違約金應 酌減為按年息百分之2計算，方屬妥適。
㈢、系爭500萬元借款已清償完畢：
⒈上訴人主張：伊陸續清償被上訴人⑴103年2月26日匯款11萬元 、⑵103年3月26日交付勞力士手錶價值50萬元、⑶103年9月25 、26日分別交付現金4萬元、30萬元予被上訴人委託取款之 林子又、⑷103年10月6日星展銀行匯款515萬元、⑸103年11月 6日、104年1月12日、同年4月10日、不詳日期各匯款2萬元 ，以上共計清償618萬元，已將系爭500萬元借款本息全數清 償完畢等情。被上訴人則辯稱：⑴11萬元係清償系爭500萬元 借款之1期利息、⑵勞力士手錶價值僅10萬元且係擔保品、⑶ 伊並未委託林子又向上訴人收取款項、⑷515萬元係清償系爭 400萬元借款及系爭500萬元借款之部分利息、⑸8萬元係清償 系爭400萬元借款之1期利息等語。
⒉按對於1人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所 提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指 定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，債務已屆清 償期者，儘先抵充。清償人所提出之給付，應先抵充費用， 次充利息，次充原本，民法第321條、第322條第1款、第323 條分別定有明文。經查：
⑴上訴人主張其於103年2月26日匯款11萬元予被上訴人係清 償本金等情，被上訴人固不爭執匯款之事實（參兩造不爭 執之事實㈣），惟辯稱：該11萬元係清償利息，且係於月 頭收，亦即清償同年2月26日至同年3年25日之利息等語。 經查，系爭500萬元借款原約定利息為月息2.2分即11萬元 （參兩造不爭執之事實㈠），且上訴人係於3個月期限屆滿 翌日即同年2月26日匯款11萬元予被上訴人，亦於同年3月 26日交付勞力士手錶予被上訴人（參兩造不爭執之事實㈣ ），且於同年5月26日簽署以勞力士手錶抵扣利息之收據 （見原審卷第61頁），核與被上訴人所稱月頭收利息一節 相符，證人邱盧美專亦於原審結證稱上訴人曾付過1期利 息等語（見原審卷第199頁），應堪認被上訴人係於月頭 即每月26日收取該月26日至次月25日之利息。準此，上訴
人於103年2月26日匯款之11萬元，其原意應係清償系爭50 0萬元借款於該日至同年3年25日之利息，如有剩餘方用以 清償本金（民法第323條規定參照）。然因系爭500萬元之 本金為467萬元，利息為年息百分之20，均如前述，則上 訴人於103年2月26日應付利息為7萬7,833元【計算式：4, 670,000×20％÷12＝77,833，小數點以下四捨五入】，餘款3 萬2,167元【計算式：110,000－77,833＝32,167】則係用以 清償本金。故上訴人於103年2月26日匯款之11萬元，已將 該日至同年3年25日之利息7萬7,833元清償完畢，餘款則 清償本金，本金尚餘463萬7,833元【計算式：4,670,000－ 32,167＝4,637,833】未清償。 ⑵上訴人主張其於103年3月26日交付被上訴人價值50萬元之 勞力士手錶清償本金等情，被上訴人固不爭執受領該手錶 之事實（參兩造不爭執之事實㈣），惟辯稱：該手錶是擔 保品，且價值僅約10萬元等語。按債權人受領他種給付以 代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319條定有明 文。經查，證人邱盧美專於原審結證稱伊交付之勞力士手 錶係扣抵利息等語（見原審卷第199至200頁），且有被上 訴人於103年5月26日書立「於民國103年3月26日邱盧美專 拿女款勞力士金錶給吳菁華抵扣邱尚志借500萬利息」之 收據附卷為憑（見原審卷第61頁），應堪認上開交與被上 訴人之勞力士手錶並非僅為擔保品，而係用以清償系爭50 0萬元借款之利息，且觀之交付手錶之日期為103年3月26 日，書立收據之日期為同年5月26日，參以被上訴人係於 月頭收取利息，已如前述，故該手錶扣抵之利息應係同年 3月26日、同年4月26日、同年5月26日共3期，亦即同年3 月26日至同年6月25日之利息亦已清償完畢。 ⑶上訴人主張其於103年9月25、26日分別交付現金4萬元、30 萬元予被上訴人委託取款之林子又清償系爭500萬元借款 等情，固以證人邱盧美專之證詞為憑（見原審卷第200頁 、本院卷一第231頁），然為被上訴人所否認，證人林子 又亦於本院結證稱並無受被上訴人之託向上訴人或邱盧美 專收取34萬元之事（見本院卷二第46頁）。審諸被上訴人 已於同年月22日貸與400萬元清償上訴人兄弟之金融機構 信用卡等債務（即系爭400萬元借款，參兩造不爭執之事 實㈥，見原審卷第131頁），足見上訴人或邱盧美專應無清 償債務之餘力，且34萬元金額非少，渠等卻未要求被上訴 人或林子又書立收據為證，亦與常情相違。上訴人所舉證 據不足以證明其或邱盧美專曾交付34萬元清償系爭500萬 元借款，此部分主張難認可採。
⑷上訴人主張其於103年10月6日匯款515萬元已將系爭500萬 元借款本息全數清償完畢等情。被上訴人則辯稱該515萬 元係清償系爭400萬元及系爭500萬元借款之部分利息等語 。然系爭500萬元借款係於102年11月25日成立，103年2月 25日到期（參兩造不爭執之事實㈠），系爭400萬元借款則 係於103年9月22日成立，未定清償期限（見原審卷第131 頁），是依民法第321條規定，該515萬元應優先清償系爭 500萬元借款，被上訴人所辯並無可取。綜上所述，計算 至103年10月6日止，系爭500萬元借款尚未清償之項目與 金額包含：①本金尚餘463萬7,833元未清償；②利息清償至 103年6月25日止，是以自同年月26日起至同年10月6日止 ，共計103日，以年息百分之20計算未清償之利息為26萬1 ,752元【計算式：4,637,833×20％×（103÷365）＝261,752 ，小數點以下四捨五入】；③違約金均未清償，是以自借 貸期限3個月屆滿翌日即同年2月26日起至同年10月6日止 ，共計223日，以年息百分之2計算未清償之違約金為5萬6 ,671元【計算式：4,637,833×2％×（223÷365）＝56,671， 小數點以下四捨五入】。準此，系爭500萬元借款於同年1 0月6日尚未清償之本息及違約金共計495萬6,256元【計算 式：4,637,833＋261,752＋56,671＝4,956,256】，堪認上訴 人於該日匯款515萬元，已將系爭500萬元借款全數清償完 畢。另上訴人於該日匯款所餘19萬3,744元【計算式：5,1 50,000－4,956,256＝193,744】及該日後陸續匯款予被上訴 人之8萬元（參兩造不爭執之事實㈣），應係清償系爭400 萬元借款，且顯未清償完畢，併此序明。
㈣、系爭本票之本票債權不存在：
按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執 票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不 得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據 法第13條本文規定之反面解釋而自明。上訴人主張：系爭本 票所擔保之系爭500萬元借款已全數清償完畢，系爭本票之 本票債權自歸於消滅，或罹於3年消滅時效而不存在等情， 固為被上訴人所否認。然系爭500萬元借款已由上訴人清償 完畢，業經本院析述如前，且兩造不爭執為系爭本票之直接 前後手及系爭本票係用以擔保系爭500萬元借款等節（參兩 造不爭執之事實㈡），自堪認系爭本票所擔保之系爭500萬元 借款全數清償完畢時，系爭本票之本票債權亦歸於消滅。至 系爭本票之本票債權是否因罹於消滅時效而不存在，則無贅 予審究之必要，併此敘明。準此，上訴人主張被上訴人對於 系爭本票之本票債權不存在，應為可採。
㈤、系爭抵押權仍存在：
⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或 其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證。上訴人主張：系爭500萬元借款業經清償完畢， 系爭400萬元借款非系爭協議書所約定應再設定系爭抵押權 予被上訴人之債務範圍，且兩造並無設定系爭抵押權之合意 ，應認系爭抵押權不存在等情，為被上訴人所否認，揆諸前 揭說明，自應由被上訴人就系爭抵押權存在之利己事實負舉 證之責。
⒉經查，系爭協議書之第2條、第3條分別約定：「甲方（按： 即上訴人，下同）保證最遲於103年9月15日前辦妥銀行撥款 並歸還乙方（按：即被上訴人，下同）債務，倘甲方所增貸 款項不足清償乙方之債務，雙方同意待甲方辦妥銀行貸款並 撥款後，甲方再提供上述房地讓乙方辦理次順位抵押權設定 登記，其相關費用意由甲方負擔無誤」、「甲方保證絕無其 他債務會影響乙方債權登記或查封上述房地等情事，乙方配 合塗銷期間為一個半月，倘逾期未辦妥則甲方同意乙方逕行 再辦理捌佰萬元整之抵押權設定登記。…」等語（見原審卷 第133頁），復參酌證人邱盧美專、陳美銀、廖盈瑩之證述 （見原審卷第198至199頁、本院卷一第228至231頁、本院卷 二第40至41頁）及兩造之陳述（見原審卷第13至14頁、本院 卷二第75頁）可知，上訴人為清償系爭500萬元借款及其他 債務，欲以系爭房地設定抵押權向金融機構增貸，為求順利 辦理增貸事宜，得被上訴人同意先行塗銷擔保系爭500萬元 借款之抵押權，但為避免無法辦理增貸或增貸金額不足以清 償債務，而與被上訴人簽立系爭協議書，約定如增貸金額不 足以清償上訴人積欠被上訴人之債務，則仍以系爭房地設定 次順位抵押權登記予被上訴人，並預先在空白之抵押權設定 契約書簽名後交與被上訴人收執（參兩造不爭執之事實㈤） 。準此以觀，被上訴人暫時塗銷抵押權登記，僅是權宜之計 ，並非願意拋棄擔保之意思，其目的在於使上訴人能順利以 系爭房地設定抵押權登記向金融機構增貸，並將增貸取得金 額清償上訴人積欠被上訴人之債務。是如上訴人未能順利向 金融機構辦理增貸，或增貸金額不足以清償其對被上訴人之 債務，則依前述系爭協議書之約定，上訴人即應以系爭房地 設定次順位抵押權登記予被上訴人，以回復原先擔保債務清 償之目的。
⒊又系爭500萬元借款雖已全數清償完畢，然系爭400萬元借款 尚未清償完畢，均如前述。上訴人雖主張：系爭400萬元借 款於兩造簽訂系爭協議書時尚不存在，縱未清償完畢，亦非
系爭協議書所稱增貸後得再設定次順位抵押權予被上訴人之 債務云云。然兩造不爭執系爭400萬元借款係為清償上訴人 兄弟之信用卡等債務，俾便星展銀行撥付尾款（參兩造不爭 執之事實㈥），並有借據在卷可佐（見原審卷第131頁），自 為被上訴人暫時塗銷抵押權登記協助上訴人以系爭房地增貸 以還款所生之債務，而屬系爭協議書第2條約定如不足清償 應再設定次順位抵押權之債務。況證人即辦理系爭抵押權設 定登記之代書陳美銀業於原審結證稱：伊於設定系爭抵押權 登記前有得兩造同意，應該是以電話聯絡，時間已不復記憶 ，係得雙方確認後才送件，伊記得有收到代書費等語（見原 審卷第198頁），益徵系爭抵押權之設定應有得上訴人同意 。上訴人雖否認陳美銀曾以電話聯繫確認設定系爭抵押權登 記一事，並提出103年6月至104年7月之電信費帳單為證（見 原審卷第271至302頁、第341至408頁），然上訴人自承上開 帳單均為上訴人門號之撥出紀錄（見原審卷第267、340頁） ，自未包含撥入紀錄，而非完整之通聯，遑論上訴人亦可能 使用其他門號與陳美銀聯繫，益徵上訴人所舉證據不足以證 明其與陳美銀未於設定系爭抵押權登記前通話聯繫。 ⒋準此，系爭400萬元借款為被上訴人塗銷抵押權登記協助上訴 人以系爭房地增貸還款所生之債務，而屬系爭協議書第2條 約定如不足清償應再設定次順位抵押權之債務，且經陳美銀 代書聯繫後已得兩造同意方送件辦理設定登記系爭抵押權， 堪認系爭抵押權登記應屬合法有效。上訴人主張系爭抵押權 不存在，應無可採。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確 認被上訴人對於系爭本票之本票債權不存在，洵屬正當，應 予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開 不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同， 結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨猶執前詞，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分 上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
發票人 受款人 票面金額 票據號碼 發票日 到期日 邱尚志 吳菁華 500萬元 TH0000000 102.11.25 103.02.25