臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1119號
上 訴 人 陳建勛
訴訟代理人 劉作時律師
被 上訴 人 大昌期貨股份有限公司
法定代理人 莊智宏
訴訟代理人 黃曉妍律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7
月11日臺灣新北地方法院107年度訴字第1954號判決提起上訴，
被上訴人並為訴之追加，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。被上訴人於 原審依兩造簽訂之風險預告書㈠期貨風險預告書第1條前段、 期貨契約柒、受託契約第12條第2項約定，請求上訴人給付 新臺幣（下同）68萬2,640元本息，嗣於本院審理中追加依 受託契約第11條第3項、第13條第3項為請求，上訴人就此表 示同意（見本院卷第420頁、第466頁），揆諸上開說明，應 予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於民國103年1月24日與伊簽訂期貨開 戶申請書信用調查表、交易人採行整戶風險保證金計收方式 (SPAN)約定書、風險預告書、期貨契約柒、受託契約（下分 稱其名，合稱系爭契約），並開立帳號0000000號帳戶（下 稱系爭帳戶）從事期貨交易。於107年2月6日因台股指數大 跌，致系爭帳戶總市值風險指標達到高風險，伊以簡訊通知 上訴人儘速補足保證金，然上訴人未補保證金，嗣因系爭帳 戶總市值風險指標低於25%，伊依系爭契約第12條約定強制 代為沖銷，沖銷後系爭帳戶整戶權益數為負數68萬2,640元 。爰依風險預告書㈠期貨交易風險預告書第1條、受託契約第 12條第2項之約定，並追加依受託契約第11條第3項、第13條 第3項約定，提起本件訴訟，請求擇一為有利判決等語。並 聲明：㈠上訴人應給付被上訴人68萬2,640元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人就保證金餘額未採逐日計算，違反強 制規定，代為沖銷之約定應屬無效。又伊並未接獲系爭帳戶
為高風險之通知，被上訴人於代沖銷前，有通知及等待義務 ，卻未為之。另被上訴人於107年2月6日明知選擇權價格異 常，仍以系爭帳戶總市值風險指標低於25%為由，逕以極差 價格代伊沖銷，未盡善良管理人注意義務，致伊受有鉅額虧 損，損害伊利益，伊無須給付被上訴人68萬2,640元，被上 訴人反而應賠償伊所受68萬2,640元之損害，故如認被上訴 人主張有理由，伊以此主張抵銷等語，資為抗辯。四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於103年1月24日與被上訴人簽立期貨開戶契約、風險 預告書暨受託契約，並開立系爭帳戶，從事期貨交易。 ㈡系爭帳戶於107年2月6日留倉部位為買權60口，賣權90口。 ㈢系爭帳戶於107年2月6日上午9時1分59秒時因風險指標低於25 %，由被上訴人將所有留倉部位以市價單（IOC）執行強制沖 銷作業，至同日上午9時02分許留倉部位全數沖銷完畢，沖 銷後系爭帳戶整戶權益數為負數68萬2,640元。六、被上訴人主張上訴人委託其進行期貨商品交易，於107年2月 6日因大盤下跌，系爭帳戶總市值風險指標低於25%，其依系 爭契約約定逕行代為沖銷後，系爭帳戶權益數為負68萬2,64 0元，請求上訴人給付上開金額等語，為上訴人所否認，並 以前詞置辯。茲就兩造爭點析述如下：
㈠被上訴人為強制平倉前，有無為高風險通知之義務？ ⒈按客戶保證金專戶之存款餘額與有價證券抵繳金額合計數 低於維持保證金之數額時，應即通知其繳交追加保證金至 原始保證金額度。前項第3款所指之追加保證金，應依受 託契約所定期限繳交，期貨商管理規則第48條第2項第3款 、第3項分別定有明文（見原審卷二第297頁）。次按期貨 商受託從事期貨交易應逐日計算每一委託人之保證金專戶 存款餘額及有價證券抵繳金額合計數，其低於受託契約約 定之維持保證金時，應即通知委託人於限期內以現金補繳 其保證金專戶存款餘額及有價證券抵繳金額合計數與其未 了結部位原始保證金總額間之差額。委託人未能依前項規 定之限期內補足差額者，期貨商得了結其期貨交易契約， 臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則（下稱期交所業務 規則）第57條第1項、第2項分別定有明文（見原審卷二第 299頁）。復按一般交易時段委託人保證金帳戶餘額低於 維持保證金金額時，期貨商應即通知委託人於限期內以現 金補繳其保證金帳戶餘額與其未沖銷部位所應繳交易保證
金總額間之差額。若委託人未於期限內補繳保證金，期貨 商得代為沖銷委託人之部位。臺灣期貨交易所股份有限公 司「臺灣證券交易所股價指數選擇權契約」交易規則（下 稱選擇權交易規則）第13條第3項定有明文（見原審卷二 第305頁）。
⒉查受託契約第1條約定：「甲方（即上訴人）同意乙方（即 被上訴人）及其期貨交易輔助人受甲方委託執行期貨交易 時，必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易 所業務規則、準則、章則及公告與當地其他相關法令之規 定，並視為本契約之一部分，因遵守前開法令所生之不利 益由甲方負擔」等語（見原審卷二第41頁），則上開期貨 商管理規則、期交所業務規則、選擇權交易規則均為系爭 契約之一部分，兩造應受拘束。依前揭規定，上訴人系爭 帳戶存款餘額與有價證券抵繳金額合計數低於維持保證金 之數額時，被上訴人即有通知其繳交追加保證金至原始保 證金額度之義務。況臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱 期交所）以106年4月13日臺期結字第10603002750號函（ 下稱2750號函）知各期貨商、期貨交易輔助人，函文說明 ：「三、高風險帳戶通知作業㈠期貨商於每日交易時段， 應隨時執行風險控管系統，除盤後交易時段，期貨交易人 僅留有本公司指定豁免辦理代為沖銷商品之未平倉部位者 外，應依系統警示，對權益數低於未沖銷部位所需維持保 證金之期貨交易人辦理高風險帳戶通知作業。…。㈢期貨商 辦理高風險帳戶通知作業，應以當面、電話、簡訊、電子 郵件或其他期貨交易人指定方式，通知期貨交易人儘速將 權益數補足至未沖銷部位所需原始保證金，並請期貨交易 人隨時注意價格之變化，當風險指標低於期貨商控管標準 ，期貨商將開始執行代為沖銷作業。」、「六、代為沖銷 作業㈠期貨交易人經期貨商或期貨交易輔助人辦理高風險 帳戶通知或盤後保證金追繳通知後，遇下列情形，期貨商 應開始執行代為沖銷作業：1.帳戶風險指標低於期貨商規 定（期貨商規定之風險指標不得低於25% ）」（見本院卷 第85頁至第89頁），足見期交所亦函知被上訴人為代沖銷 前，須先為高風險通知，故被上訴人對其負有高風險通知 義務乙節，應無不知之理。
⒊被上訴人雖主張受託契約第12條第2項已約定急迫狀況得強 制平倉，而排除前揭規定之適用云云。然受託契約第12條 第2項前段固約定：「乙方（即被上訴人）依市場或其他 急迫狀況認為必要時（甲方【即上訴人】之權益總值低至 原始保證金之25%時）得即時以市價逕行代甲方沖銷其所
持有未結清之全部期貨交易契約。此一權利不因乙方有無 向甲方發出追加保證金而受影響，亦不因任何乙方之作為 、不作為而視為拋棄此項權利（見原審卷二第41頁）」。 惟前揭受託契約第1條既約定被上訴人受上訴人委託執行 期貨交易時，必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及各 期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與其他相關法令 規定，而前揭規定已明定上訴人保證金專戶之金額不足時 ，被上訴人負有通知上訴人補足保證金之義務，被上訴人 自應遵守上開規定，自難以受託契約第12條第2項前段約 定，排除前揭規定之適用，故被上訴人此部分主張，無足 採憑。
⒋綜上，被上訴人於上訴人保證金專戶之金額不足時，負有 通知上訴人補足保證金之義務，被上訴人主張其無通知義 務云云，尚屬無據。
㈡被上訴人執行代沖銷前，有無對上訴人為高風險通知？ 被上訴人主張其曾以手機簡訊對上訴人為高風險通知乙節， 已為上訴人所否認，自應由被上訴人就其已履行通知義務之 事實，負舉證之責。查：
⒈被上訴人主張於107年2月6日8時54分19秒委由第三人三竹 資訊股份有限公司（下稱三竹公司）對上訴人發送高風險 簡訊通知，三竹公司於同日8時54分26秒發送簡訊至上訴 人於開戶文件中填載之0000000000行動電話，電信公司於 同日8時54分29秒收到（下稱系爭簡訊）等情，有高風險 客戶發送記錄表、三竹公司簡訊查證報告可參（見原審卷 二第47頁、第129頁即附表），則被上訴人於系爭帳戶保 證金不足時，確已發送系爭簡訊通知上訴人。依附表即三 竹公司簡訊查證報告「錯誤代碼」欄所載，可知系爭簡訊 發送過程，因中華電信股份有限公司（下稱中華電信）回 覆簡訊已停用，改用遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電 信）特碼發送，但被遠傳電信關鍵字「保證金」阻擋，所 以狀態說明顯示「資料有錯誤」，致未成功送達系爭簡訊 。且三竹公司亦稱：中華電信回覆簡訊已停用，表示此門 號為拒收廣告簡訊之門號用戶，中華電信只有針對商務簡 訊做阻擋，一般個人手機門號互相傳送的簡訊並不會被阻 擋，故此門號仍可收取個人門號傳送簡訊；另遠傳電信關 鍵字保證金阻擋所以資料有誤，表示簡訊內容有需阻擋不 能被傳送之關鍵字「保證金」，此乃電信業者阻擋關鍵字 之機制等語，有三竹公司108年3月6日竹資綜字第1080306 02號函可參（見原審卷二第199頁）。足見上訴人上開手 機門號未能收到系爭簡訊，係因其手機設有阻擋商務簡訊
、關鍵字「保證金」之功能所致。又上訴人並未否認其對 上開手機門號勾選拒收廣告簡訊之功能（見本院卷第222 頁），則系爭簡訊未能成功送達之原因，係上訴人對上開 手機門號設定阻擋商務簡訊所致，堪以認定。
⒉又受託契約第11條第3項、第13條第1項分別約定：「繳交 追加保證金通知於主管機關核准或交易人約定之方式送達 甲方（即上訴人）在乙方（即被上訴人）所留存之應受通 訊處所、號碼後，即生效力；甲方不得以未收到或未閱讀 阻卻乙方處分甲方部位之權利，若因任何理由致乙方通知 無法到達甲方，乙方仍得處分甲方之部位，所生之一切損 失，由甲方負責」、「甲方於開戶時應向乙方及其期貨交 易輔助人據實提供姓名、住所、通訊處所、職業、年齡、 電話、身分證統一編號、資產之狀況、投資經驗、開戶原 因等其他相關之資料」等語（見原審卷二第41頁），依上 開約定，被上訴人應依上訴人在開戶文件所留存之處所或 電話號碼為通知。又上訴人於開戶文件留存之手機門號為 0000000000號（見原審卷二第31頁），而被上訴人所為之 高風險通知，既依兩造上開約定方式為之，且系爭簡訊係 因上訴人設有阻擋商務簡訊致無法送達，已如上述，依上 開約定，系爭簡訊未能發送成功，應歸責於上訴人。 ⒊上訴人雖辯以：受託契約第12條約定違反期貨交易法第67 條保證金應逐日計算其餘額之強行規定，依民法第71條規 定應屬無效云云。然期貨商受委託進行期貨交易時，應逐 日計算保證金或權利金之餘額，係因期貨交易具相當之風 險性，為使期貨交易人能切實履行其交易義務，須建立交 易保證金、權利金制度，始明定期貨商應收取交易保證金 或權利金之法律依據，以促進期貨交易順利進行，並健全 交易制度。而為配合期貨交易逐日計算盈虧（即每日洗價 marked to market）之作業方式，並貫徹客戶資金分離存 放之規定，明定期貨商應逐日計算每一客戶保證金或權利 金專戶存款餘額之變動情形，並應編製所有客戶保證金專 戶或權利金之明細帳（期貨交易法第67條立法理由參照） 。是期貨交易法第67條規定，旨在規範期貨客戶交易保證 金或權利金之餘額，應由期貨商設置明細帳逐日計算，俾 使期貨交易之帳務明確，健全交易制度，而非限制期貨商 僅能逐日計算客戶保證金餘額，不得於盤中計算風險指標 進行風險控管機能，且於保證金不足時，代為沖銷作業之 意，是上訴人上開抗辯，顯無足取。
⒋上訴人又辯以上開手機門號並未停用，107年2月6日簡訊功 能亦未停用，系爭簡訊發送不成功，被上訴人應打電話為
高風險通知云云。然系爭簡訊發送至上開手機門號遭阻擋 ，係因上訴人設有阻擋商務簡訊功能，未能發送成功應歸 責於上訴人；且兩造就高風險通知方式，係約定對上訴人 所留存之通訊處所或電話號碼為通知，均如前述，其中對 電話號碼通知部分，並未約定僅能以撥打電話方式為之， 則被上訴人以傳送簡訊方式至上訴人所留存之手機號碼， 自與前揭所約定之通知方式無違，上訴人徒以被上訴人未 另撥打電話與上訴人，即認此與兩造前揭約定有違云云， 自難採憑。
⒌上訴人再辯以：107年2月6日當日期貨、選擇權之市場行情 悖於常態，系爭帳戶風險指標低於25%，被上訴人即以市 價強制沖銷系爭帳戶未平倉之選擇權，顯未盡善良管理人 注意義務云云。然受託契約第12條第2項明文約定系爭帳 戶於盤中風險指標低於法令規定或被上訴人所定標準即25 %時，被上訴人得即時以市價代上訴人沖銷其所有未結清 之全部期貨交易契約，則被上訴人於107年2月6日上午9時 1分59秒系爭帳戶總市值風險指標低於25%，而於同日時2 分開始逕行代為沖銷完畢，應屬依契約行使權利，難認有 何未善盡處理事務之情形，是上訴人此部分抗辯，當不可 取。
㈢被上訴人請求上訴人賠償68萬2,640元，有無理由？ ⒈依風險預告書㈠期貨風險預告書第1條前段約定：「當期貨 市場行情不利於台端所持契約時，本公司為維持保證金額 度，得要求追繳之額外保證金，如台端無法在本公司所訂 期限補繳時，則本公司有權代為沖銷台端所持期貨契約， 沖銷後若仍有虧損，則台端需補繳此一損失金額」（見原 審卷二第37頁），以及受託契約第12條第2項前段約定： 「乙方（即被上訴人）依市場或其他急迫情形認為必要時 （甲方《即上訴人》風險指標低於25% ）得即時以市價代甲 方沖銷其所有全部未結清之全部期貨交易契約」（見原審 卷二第41頁），系爭帳戶於107年2月5日盤後未沖銷期貨 及選擇權部位留倉口數為買權60口、賣權90口，當日收盤 後，因美國股市無預警大跌，翌日（即107年2月6日）台 灣期貨市場開盤（8時45分00秒）時即呈現巨幅震盪趨勢 ，而被上訴人於當日8時54分21秒系爭帳戶總市值風險指 標達高風險時，即委由三竹公司以系爭簡訊通知上訴人儘 速補足保證金，嗣因大盤急速下跌，於107年2月6日上午9 時1分59秒系爭帳戶總市值風險指標低於25%，被上訴人於 同日時2分許開始逕行代為沖銷完畢等節，既為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈡、㈢），被上訴人自得依上開約定，
於系爭帳戶風險指標低於25%時，逕以市價代上訴人沖銷 系爭帳戶所有未沖銷部位。
2.又「委託人之保證金專戶權益數或權益總值為負數時，期 貨商應向本公司申報，並應於權益數為負數時，以自有資 金存入客戶保證金專戶內」，期交所業務規則第57條之1 第1項定有明文（見本院卷第469頁）。查系爭帳戶經被上 訴人代為沖銷後，其整戶權益數為負數68萬2,640元乙節 ，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。揆諸前揭規定 ，系爭帳戶於107年2月6日經被上訴人依約代為沖銷未沖 銷部位後，其權益數已為負數，則被上訴人依上開規定以 自有資金存入系爭帳戶後，依風險預告書㈠期貨風險預告 書第1條前段、受託契約第12條第2項約定，請求上訴人賠 償不足之68萬2,640元，自屬有據。至被上訴人另追加依 受託契約第11條第3項、第13條第3項約定為同一之請求， 因其依上開約定請求上訴人給付已屬有據，此部分請求無 庸論述，併予敘明。
㈣上訴人所為抵銷抗辯有無理由？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。上訴人辯以被上訴人於107年2月6日明 知選擇權價格異常，仍以系爭帳戶總市值風險指標低於25% 為由，逕以極差價格代其沖銷，致其受有68萬2,640元之損 失，並據此主張抵銷云云。然被上訴人因系爭帳戶風險指標 已低於25%，得逕以市價代上訴人沖銷系爭帳戶所有未沖銷 部位，已如前述，是被上訴人並未對上訴人負有任何債務， 而與上開抵銷規定要件不符，上訴人自不得主張抵銷。故上 訴人此部分所辯，洵屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依風險預告書㈠期貨風險預告書第1條前 段、受託契約第12條第2項約定，請求上訴人賠償68萬2,640 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年9月29日）起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論 並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必 要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 徐淑芬
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 書記官 蔡宜蓁
附表
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