臺灣高等法院刑事判決
109年度金上更一字第1號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳春靜
選任辯護人 許美麗律師
蔡麗雯律師
古旻書律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新竹地方法院
106年度金重訴字第1號，中華民國108年3月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第9408號、第9409號
、第9415號、第9428號、106年度偵字第7501號、106年度調偵字
第73號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳春靜犯詐欺取財罪，共十一罪，各處如附表甲編號1至11「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳春靜意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自民 國101年9月初起至104年6月底止，在新竹縣、市地區，以口 頭告知或以電話、通訊軟體LINE之聯繫方法，於如附表甲編 號1至11所示時間、地點，向徐慧芹、許嫚倪（原名許翠娥 ）、高月櫻、林小華、李世宣、郭世慶、黃妙玲、黃沛馨、 許丰玥、許美雲、劉恩維等11人，佯稱有期貨保證金、代墊 客戶交割款、申購現金增資發行新股、股票對沖槓桿獲利等 投資管道，並以給付投資利潤作為報酬及返還部分本金等方 式，用以取信上開人等，致徐慧芹等人陷於錯誤，陸續以如 附表甲各編號所示方式交付款項，陳春靜以此詐術方法詐得 款項分別為：徐慧芹150萬元、許嫚倪6,072萬9,100元、高 月櫻 80萬元、林小華150萬元、李世宣819萬5,000元、郭世 慶1,260萬元、黃妙玲1,576萬8,478元、黃沛馨702萬4,821 元、許丰玥54萬5,000元、許美雲4,085萬元、劉恩維320萬4 ,000元，合計1億5,271萬6,399元（詐欺時間、地點、手段 、詐得款項暨時間，詳如附表甲編號1至11所示；各被害人 受詐欺金額、清償金額、和解金額之小計，另參附表A編號1 至11所示）。嗣於104年6月間，陳春靜無法依約給付報酬， 徐慧芹等人發覺有異，經報警處理後，始查悉上情。
二、案經徐慧芹、許嫚倪、高月櫻、林小華、李世宣、郭世慶、 黃妙玲、許丰玥、許美雲、劉恩維告訴，暨黃沛馨訴由新竹 縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人 證、文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，而上訴人即檢察官、上訴人即被告陳春靜及其 辯護人均同意作為證據（見本院更一審卷第53、54頁），經 本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋及第159條之5第1項規定，俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳春靜固坦承如附表甲編號1至11所示之取得告訴 人徐慧芹等11人所交付各該款項之事實，惟矢口否認有何詐 欺取財犯行，辯稱：其係向告訴人等「借款」供己週轉之用 ，雖未全然如實交待用途，但均有約定或預扣利息，故非詐 欺；且其大多是有借有還，不應以告訴人等一開始交付之金 額全部累計加總論以詐欺；況告訴人徐慧芹之借款更已全部 清償，自無詐欺情事云云。惟查：
㈠被告與如附表甲編號1至11所示告訴人徐慧芹、許嫚倪、高月 櫻、林小華、李世宣、郭世慶、黃妙玲、黃沛馨、許丰玥、 許美雲、劉恩維等11人間資金往來之時間、地點、金額及原 因等事實，業據被告供述明確，並經證人即告訴人等證述在 卷，且有如附表甲各編號「證據」欄所示證據可資佐證，此 部分事實首堪認定。
㈡被告提起上訴雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈依附表甲各編號所示，告訴人等就被告以「期貨保證金」、 「代墊客戶交割款」、「申購現金增資發行新股」及「股票 對沖槓桿獲利」等名義邀約渠等投資，並約定或給付高額報 酬，甚且保證獲利等重要關鍵事項，均得以提出具體而明確 之證述，顯見告訴人等與被告間之上開資金往來，並非單純 借貸關係而已。
⒉被告邀告訴人等投資並收取款項，惟實際上並未用於如被告 所稱之用途，足以使告訴人等陷於錯誤：
⑴被告對於向告訴人以「聯發科對晨星科技合併之股票套 利 」、「上市公司股票現金增資」、「投資股票並約定獲利 日期及數額」等為由收取款項之事實，業已坦承有詐欺情
事（見原審卷㈠第131頁、原審卷㈢第67頁反面、第69頁正 反面、第70頁、第71頁正反面、第72頁、第73頁），此部 分並經證人許嫚倪（見原審卷㈡第71、101、103頁）、李 世宣（見原審卷㈢第28、39頁）、黃妙玲（見原審卷㈡第20 7頁）、黃沛馨（見原審卷㈢第26頁正反面、第27頁正反面 ）、許丰玥（見原審卷㈡第344、348頁）、劉恩維（見原 審卷㈡第197頁）分別證述在卷，互核相符。 ⑵告訴人等另明白指稱被告對其等曾以「投資股票之門路， 贏率較大」、「投資期貨保證金」、「短期股票投資獲利 」、「股票槓桿操作」、「資金異常引起金管會注意」、 「缺錢開存款證明」、「資金代墊」等施以詐術部分（徐 慧芹見原審卷㈡第9頁，許嫚倪見原審卷㈡第72、108、109 頁，高月櫻見原審卷㈡第137、140、141頁，林小華見原審 卷㈡第292、309頁，李世宣見原審卷㈢第37頁，郭世慶見原 審卷㈡第316、324頁，黃妙玲見原審卷㈡第229頁，黃沛馨 見原審卷㈢第22頁、25頁反面，許美雲見原審卷㈡第358、3 62、377、378頁，劉恩維見原審卷㈡第197、198頁），被 告雖否認此部分涉及詐欺。惟觀之被告於107年12月27日 原審審理時已供承：我就是借A的錢去還B的本息，利息軋 不過來，中間因為有投資曾穎川，所以錢就拿不回來了等 語（見原審卷㈡第231頁）；又被告上開說詞中之「資金代 墊」乙事倘若為真，何以不據實告知告訴人等代墊資金之 客戶姓名暨細節；再者，被告係於101年3月至104年2月任 職於新竹市○○路○段00號3樓群益證券有限公司（見新竹地 檢署105年度偵字第9409號卷〔下稱偵字第9409號卷〕第15 頁反面），則被告於104年3月間已自群益證券公司離職， 自無業績不夠而須向林小華調取資金之必要，從而，被告 上開各項說詞顯係為向告訴人等取得款項所佯稱之藉口而 已，自屬施用詐術之行為甚明。
⒊又被告持續收受告訴人等交付之投資款項，迄104年6月間， 終無法給付報酬及返還本金，依被告於偵查中供稱：「（妳 的犯罪所得去向？）貼利息、負債挖東補西用掉了」（見新 竹地檢署104年度偵字第12364號卷〔下稱偵字第12364號卷〕 第110頁），於原審時亦自承曾杜撰理由向許嫚倪、李世宣 、黃妙玲、黃沛馨、許丰玥收取款項（見原審卷㈢第67頁反 面、第69頁、第70至72頁），於本院上訴審中更供稱：「…… 我當初是想跟他們（指告訴人等）來週轉……想要借錢付利息 ……當初想要借錢來賺錢，就是貪……一開始付的利息都是1天1 萬元給10塊，後來發生事情，一下要付那麼多利息，又想要 撐下去，所以後金額就愈滾愈大，就無法付……」等語（見本
院上訴審卷第468頁）。由此顯見被告純係佯以上開投資名 義向告訴人等詐取款項供週轉之用，再以「以債養債」方式 ，利用後收款項支付前收款項之高額報酬及償還部分本金（ 詳如附表甲各編號所示），其約定、給付報酬或償還部分款 項，即屬持續向告訴人等人詐取款項之一環，尚不得執此遽 謂其間並無詐欺情事，此情自無礙被告詐欺取財犯行之成立 。
⒋至附表甲編號1所示之告訴人徐慧芹交付150萬元款項部分， 業經被告於103年12月26日轉託許嫚倪返還徐慧芹乙節，固 據被告及告訴人許嫚倪、徐慧芹於原審時一致供證在卷（見 原審卷㈡第51至54頁、第56至57頁），並有被告中國信託銀 行帳戶存款交易明細可資佐證（見偵字第9409號卷第69頁） ，然被告自承係因告訴人許嫚倪一再催討始返還該筆款項（ 見原審卷㈡第54頁反面），核與告訴人許嫚倪、徐慧芹於原 審時一致證稱：當時係告訴人許嫚倪主動催討該筆款項等語 相符（見原審卷㈡第52頁反面、第57頁），且斯時被告係以 「以債養債」方式，利用後收款項支付前收款項之高額報酬 及償還本金，業如上述，可見被告純係迫於告訴人許嫚倪催 討之壓力，暨仍有後收款項可供支應，始返還該筆款項，尚 不得因此反推其先前向告訴人徐慧芹收取投資款時，並無不 法所有之詐欺意圖。
⒌另附表甲編號11部分，告訴人劉恩維雖於原審一度為被告有 利之證詞，陳稱：伊向被告投資之名目、報酬等事宜，大多 聽聞自許嫚倪云云。然細繹告訴人劉恩維於偵查中已明確證 稱：「（有無約定紅利、報酬如何計算？）……都是陳春靜告 訴我的」、「陳春靜一開始說要股票投資、現金增資……我就 把我的錢一部分匯給陳春靜，一部分透過許翠娥（即許嫚倪 ）轉交陳春靜……一部分是直接跟陳春靜連繫，一部分是透過 許翠娥」、「103年1月間至104年4月間，陳春靜在新竹有時 用LINE電話、有時透過許翠娥轉述，跟我說有期貨或者現金 增資，但其實我不太知道怎麼玩，陳春靜說獲利計算每1萬 元1日可獲利10元至50元不等……（你與陳春靜有無約定好何 時結算獲利？）有約定」（見偵字第9409號卷第98頁、第31 5頁，偵字第12364號卷第115頁），嗣於原審亦證稱：「陳 春靜透過許翠娥來跟我說」、「很多都是透過許翠娥來告訴 我的」、「（請詳述妳投資結果狀況？）因為我都是直接問 許翠娥，許翠娥就去幫我問」等語（見原審卷㈡第179頁、第 183頁），綜合上開證述意旨，被告應係由其本人或透過不 知情之許嫚倪告知告訴人劉恩維投資名目及報酬，被告與劉 恩維就附表甲編號11所示投資款及報酬等事宜仍有直接或間
接之接觸，是告訴人劉恩維於原審之證述並不足為有利於被 告之認定，特予說明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上訴所辯係卸責之詞，不足 採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告為附表甲編號9（許丰玥）所示詐欺取財犯行後，刑法第 339條第1項於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生 效施行，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十 萬元以下罰金」，經比較結果，新法並未較有利於被告，自 應依刑法第2條第1項前段規定，適用舊法即修正前刑法第33 9條第1項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表甲 編號1至8、10、11部分，共10罪）、修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪（附表甲編號9〈許丰玥〉部分）。被告利用 不知情之告訴人許嫚倪遂行詐欺取財部分，為間接正犯。被 告就附表甲編號1至11所示詐欺取財犯行，雖詐騙各該告訴 人之次數非僅1次，然各係基於同一目的而為，且持續侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應分別論以接 續犯一罪。
㈢被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，被害人不同，應予分論 併罰。
㈣被告上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，被告 利用告訴人等對其信任，虛捏各項藉口詐騙錢財，供已週轉 使用，時間非短，金額甚鉅，難認其犯罪之情狀顯可憫恕， 在客觀上足以引起一般同情；且衡諸被告所犯修正前刑法第3 39條第1項為5年以下有期徒刑、拘役或科或（提高後）3萬元 以下罰金、刑法第339條第1項為5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金，綜上堪認本案已可在上開法定刑範 圍內就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重之憾，本院亦 未量處最低度刑，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 被告此部分上訴理由，無足憑採。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
⒈被告並未於101年9月17日、同年12月17日、102年6月10日、 同年11月7日、同年3月15日、103年6月30日向告訴人許嫚倪 詐欺收受投資款項（詳如附表乙編號1-1、1-2不另為無罪之 諭知部分所述），原判決遽行認定此部分犯罪事實，容有違 誤。
⒉被告如附表甲編號11所示收取告訴人劉恩維款項部分，應成 立詐欺取財罪，業如前述，惟原判決依劉恩維於原審之片段 證詞，遽行推認被告自始未直接與劉恩維接觸，進而認被告 不構成詐欺取財（見原判決第25至26頁，附表二編號3）， 亦有未洽。
⒊被告本案所為，並不構成銀行法第125條第1項前段或後段之 非法經營銀行業務罪（詳後不另為無罪之諭知所述），原判 決疏未審酌及此，誤為有罪，認事用法自有未合。 ㈡被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，就詐欺有罪部分業經本 院逐一指駁說明如上，此部分上訴為無理由，然其他否認部 分，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院 撤銷改判。至檢察官上訴請求對被告從重量刑，被告上訴則 請求從輕量刑等情，原判決既經本院撤銷，所為量刑即失所 據，附此敘明。
四、量刑：
㈠爰審酌被告犯罪之動機、目的、佯以投資等各項名義，向告 訴人等（朋友、鄰居）詐取金錢，時間非短，金額甚鉅，使 其等無端蒙受財產損失，犯罪所生危害至大、犯後尚能與告 訴人等達成和解或調解，迄仍持續依約履行中，告訴人等亦 具狀表示原諒被告之意（見本院卷第241頁至第277頁），犯 後態度尚佳，兼衡各次犯罪對各被害人所造成之損害金額、 被告之素行、大學畢業之智識程度、家庭及工作經濟狀況等 一切情狀，量處如主文第2項即附表甲各編號主文欄所示之 刑，並依被告犯罪之類型、關係、法益侵害之綜合效果，與 被告個人特質等事由，定應執行之刑。
㈡被告及辯護人雖請求宣告緩刑云云。惟按，對於科刑之被告 諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，刑法第74條第1項規定甚明，至於暫不 執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 （最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。是以，法院對 犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害 程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無暫不執 行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不 足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦
難以達到刑法應報、預防、教化之目的。經查，被告雖無犯 罪科刑執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可憑，然被告以各 項藉口詐欺取財，犯罪時間長達近3年，被害人數11人，詐 欺金額合計高達1億5,000多萬元，所生危害非小，且本件犯 行中，損害已全數獲得填補之告訴人只有徐慧芹、許丰玥， 其餘合計仍有2,000多萬元尚未給付，經審酌前開各情，堪 認被告並非因一時失慮而誤蹈法網，實無以暫不執行為適當 之情事，應藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，自不宜 為緩刑之宣告。從而，被告上訴請求緩刑宣告，告訴人等亦 具狀表示對被告宣告緩刑（見本院卷第241頁至第277頁）， 為無理由。
五、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公 布，於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定， 關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。新修正刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。 ㈡本案犯罪所得沒收情形，茲分述如下：
⒈附表甲編號1所示告訴人徐慧芹部分，被告詐欺所得總計為 1 50萬元，嗣於103年12月26日全數返還，被告既未保留此部 分犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵。
⒉附表甲編號2所示告訴人許嫚倪部分，被告詐欺所得總計為6, 072萬9,100元，已清償4,412萬0,100元，嗣與告訴人以 43 4萬9,243元成立和解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約 履行給付告訴人合計2萬元，有和解書及還款單據影本在卷 足憑（見本院上訴審卷第154頁、第274頁、第282頁、第428 頁、第432頁），另自本院上訴審辯論終結後至本院更一審 辯論終結時止，再依約履行給付合計4萬5,000元，有中國信 託ATM交易明細表在卷可佐（見本院更一審卷第75至79頁、 第291頁），合計6萬5,000元。上開於和解成立時所拋棄之 請求權金額，已無法請求發還，本院認倘仍就其拋棄請求權 部分對被告宣告沒收，實屬過苛，且有國家機關與被害人爭 利之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收上開 已拋棄請求權，另已清償之本金及給付之和解金，均係「已 實際合法發還被害人」，依刑法第38條之1第5項規定不予宣 告沒收。是被告就此部分應沒收金額為428萬4,243元（計算 式：和解金額434萬9,243元－被告已依和解履行給付6萬5,00 0元＝428萬4,243元）。
⒊附表甲編號3所示告訴人高月櫻部分，被告詐欺所得總計為 8 0萬元，尚未清償，嗣與告訴人以110萬元成立訴訟上和解， 和解金額大於詐欺金額，迄本院上訴審辯論終結時止，已依 約履行給付告訴人合計5萬9,000元，有和解筆錄及還款單據 影本在卷足憑（見本院上訴審卷第156至157頁、第274頁、 第284至287頁、第428頁、第434頁），另自本院上訴審辯論 終結後至本院更一審辯論終結時止，再依約履行給付合計6 萬元，有國泰世華銀行ATM交易明細表、郵局無摺存款存款 人收執聯、中國信託ATM交易明細表等件在卷可佐（見本院 更一審卷第81至89頁、第293至295頁），合計11萬9,000元 。上開給付之和解金係「已實際合法發還被害人」，依刑法 第38條之1第5項規定不予宣告沒收。是被告就此部分應沒收 金額為68萬1,000元（計算式：被告詐欺金額80萬元－被告已 依和解履行給付11萬9,000元＝68萬1,000元）。 ⒋附表甲編號4所示告訴人林小華部分，被告詐欺所得總計為 1 50萬元，已清償31萬元，嗣與告訴人以102萬2,000元成立和 解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行給付告訴人合 計2萬5,000元，有和解書及還款單據影本在卷足憑（見原審 卷㈢第126頁，本院上訴審卷第182頁、第274頁、第288頁） ，另自本院上訴審辯論終結後至本院更一審辯論終結時止， 再依約履行給付合計5萬5,000元，有中國信託ATM交易明細 表、中國信託存提款交易憑證等件在卷可佐（見本院更一審 卷第91至97頁、第297至299頁），合計8萬元。上開於和解 成立時所拋棄之請求權金額，已無法請求發還，本院認倘仍 就其拋棄請求權部分對被告宣告沒收，實屬過苛，且有國家 機關與被害人爭利之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收上開已拋棄請求權，另已清償之本金及給付之和 解金，均係「已實際合法發還被害人」，依刑法第38條之1 第5項規定不予宣告沒收。是被告就此部分應沒收金額為94 萬2,000元（計算式：和解金額102萬2,000元－被告已依和解 履行給付8萬元＝94萬2,000元）。
⒌附表甲編號5所示告訴人李世宣部分，被告詐欺所得總計為 8 19萬5,000元，已清償604萬5,000元，嗣與告訴人以131萬0, 811元成立和解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行 給付告訴人合計11萬1,000元，有和解書及還款單據影本在 卷足憑（見本院上訴審卷第158頁、第274頁、第290至298頁 、第428頁、第434頁），另自本院上訴審辯論終結後至本院 更一審辯論終結時止，再依約履行給付合計5萬元，有國泰 世華銀行ATM交易明細表、中國信託ATM交易明細表等件在卷 可佐（見本院更一審卷第99至103頁、第301頁），合計16萬
1,000元。上開於和解成立時所拋棄之請求權金額，已無法 請求發還，本院認倘仍就其拋棄請求權部分對被告宣告沒收 ，實屬過苛，且有國家機關與被害人爭利之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收上開已拋棄請求權，另已 清償之本金及給付之和解金，均係「已實際合法發還被害人 」，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。是被告就此 部分應沒收金額為114萬9,811元（計算式：和解金額131萬0 ,811元－被告已依和解履行給付16萬1,000元＝114萬9,811元 ）。
⒍附表甲編號6所示告訴人郭世慶部分，被告詐欺所得總計為1, 260萬元，尚未清償，嗣與告訴人以1,000萬元成立和解，迄 本院上訴審辯論終結時止，已依約履行給付告訴人合計8萬7 ,000元，有和解書及還款單據影本在卷足憑（見本院上訴審 卷第160頁、第275頁、第300至309頁、第428頁、第434頁） ，另自本院上訴審辯論終結後至本院更一審辯論終結時止， 再依約履行給付合計5萬元，有國泰世華銀行ATM交易明細表 、中國信託ATM交易明細表等件在卷可佐（見本院更一審卷 第99至103頁、第301頁），合計13萬7,000元。上開於和解 成立時所拋棄之請求權金額，已無法請求發還，本院認倘仍 就其拋棄請求權部分對被告宣告沒收，實屬過苛，且有國家 機關與被害人爭利之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收上開已拋棄請求權，另已清償之本金及給付之和 解金，均係「已實際合法發還被害人」，依刑法第38條之1 第5項規定不予宣告沒收。是被告就此部分應沒收金額為986 萬3,000元（計算式：和解金額1,000萬元－被告已依和解履 行給付13萬7,000元＝986萬3,000元）。至被告上訴雖主張其 有返還告訴人郭世慶65萬1,300元云云，然此部分業據告訴 人郭世慶於原審作證時明確否認（見原審卷㈡第333至334頁 ），且被告之中國信託銀行存款交易明細上所顯示之轉帳對 方帳戶，亦非告訴人郭世慶使用之永豐銀行帳戶（見偵字第 9409號卷第66頁，原審卷㈡第398頁），嗣被告雖又提出其於 103年11月13日匯款65萬1,300元至「郭秋華」帳戶之匯款申 請書影本（見本院上訴審卷第430頁），然該「郭秋華」帳 戶仍與上開轉帳之對方帳戶不同，本院自無從認定被告確有 返還此筆款項，附此敘明。
⒎附表甲編號7所示告訴人黃妙玲部分，被告詐欺所為總計為1, 576萬8,478元，已清償1,304萬3,718元，嗣與告訴人以 11 2萬8,124元成立和解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約 履行給付告訴人合計12萬2,000元，有和解書及還款單據影 本在卷足憑（見本院上訴審卷第162頁、第275頁、第310至3
24頁、第428頁、第436頁），另自本院上訴審辯論終結後至 本院更一審辯論終結時止，再依約履行給付合計5萬元，有 中國信託ATM交易明細表、中國信託存提款交易憑證等件在 卷可佐（見本院更一審卷第111至117頁、第305至307頁）， 合計17萬2,000元。上開於和解成立時所拋棄之請求權金額 ，已無法請求發還，本院認倘仍就其拋棄請求權部分對被告 宣告沒收，實屬過苛，且有國家機關與被害人爭利之虞，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收上開已拋棄請求 權，另已清償之本金及給付之和解金，均係「已實際合法發 還被害人」，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。是 被告就此部分應沒收金額為95萬6,124元（計算式：和解金 額112萬8,124元－被告已依和解履行給付17萬2,000元＝95萬6 ,124元）。
⒏附表甲編號8所示告訴人黃沛馨部分，被告詐欺所得總計為 7 02萬4,821元，已清償289萬2,640元，嗣與告訴人以249萬7, 784元成立調解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行 給付告訴人合計13萬4,117元，有調解筆錄及還款單據影本 在卷足憑（見本院上訴審卷第164頁、第276至277頁、第326 至342頁、第428頁、第436頁，第438頁），另自本院上訴審 辯論終結後至本院更一審辯論終結時止，再依約履行給付合 計4萬5,000元，有第一商業銀行存款存根聯、第一商業銀行 ATM交易明細表、中國信託ATM交易明細等件在卷可佐（見本 院更一審卷第119至133頁、第309頁），合計17萬9,117元。 上開於和解成立時所拋棄之請求權金額，已無法請求發還， 本院認倘仍就其拋棄請求權部分對被告宣告沒收，實屬過苛 ，且有國家機關與被害人爭利之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收上開已拋棄請求權，另已清償之本金 及給付之和解金，均係「已實際合法發還被害人」，依刑法 第38條之1第5項規定不予宣告沒收。是被告就此部分應沒收 金額為231萬8,667元（計算式：和解金額249萬7,784元－被 告已依和解履行給付17萬9,117元＝231萬8,667元）。 ⒐附表甲編號9所示告訴人許丰玥部分，被告詐欺所得總計為 5 4萬5,000元，已清償64萬7,000元，嗣與告訴人以192萬3,62 6元成立和解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行給 付告訴人合計11萬4,181元，有和解書及還款單據影本在卷 足憑（見本院上訴審卷第166頁、第344至358頁、第310至32 4頁、第428頁、第440頁），另自本院上訴審辯論終結後至 本院更一審辯論終結時止，再依約履行給付合計5萬元，有 中國信託ATM交易明細表、中國信託存提款交易憑證等件在 卷可佐（見本院更一審卷第135至143頁、第311至313頁），
合計16萬4,181元。此部分不論清償金額（64萬7,000元）或 和解金額（192萬3,626元），均大於詐欺所得（54萬5,000 元），堪認告訴人損害已獲填補，被告並未保留此部分犯罪 所得，自無庸宣告沒收或追徵。
⒑附表甲編號10所示告訴人許美雲部分，被告詐欺所得總計為4 ,085萬元，已清償3,189萬5,000元，嗣與告訴人及其資金來 源溫錦煒以650萬元成立訴訟上和解（見原審卷㈡第380頁） ，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行給付告訴人（及 溫錦煒）合計50萬4,000元，有和解書及還款單據影本在卷 足憑（見本院上訴審卷第168至172頁、第279頁、第360至37 4頁、第428頁、第440頁、第442頁），另自本院上訴審辯論 終結後至本院更一審辯論終結時止，再依約履行給付合計16 萬9,000元，有中國信託ATM交易明細表、中國信託存提款交 易憑證等件在卷可佐（見本院更一審卷第145至149頁、第31 5至319頁），合計67萬3,000元。上開於和解成立時所拋棄 之請求權金額，已無法請求發還，本院認倘仍就其拋棄請求 權部分對被告宣告沒收，實屬過苛，且有國家機關與被害人 爭利之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收上 開已拋棄請求權，另已清償之本金及給付之和解金，均係「 已實際合法發還被害人」，依刑法第38條之1第5項規定不予 宣告沒收。是被告就此部分應沒收金額為582萬7,000元（計 算式：和解金額650萬元－被告已依和解履行給付67萬3,000 元＝582萬7,000元）。
⒒附表甲編號11所示告訴人劉恩維部分，被告詐欺所得總計為3 20萬4,000元，已清償200萬7,700元，嗣與告訴人以80萬元 成立訴訟上和解，迄本院上訴審辯論終結時止，已依約履行 給付告訴人合計1萬5,000元，有和解書及還款單據影本在卷 足憑（見本院上訴審卷第174頁、第279頁、第376至377頁、 第428頁、第442頁），另自本院上訴審辯論終結後至本院更 一審辯論終結時止，再依約履行給付合付25萬元，有中國信 託ATM交易明細表、中國信託存提款交易憑證等件在卷可佐 （見本院更一審卷第153至157頁、第312至323頁），合計26 萬5,000元。上開於和解成立時所拋棄之請求金額，已無法 請求發還，本院認倘仍就其拋棄請求權部分對被告宣告沒收 ，實屬過苛，且有國家機關與被害人爭利之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收上開已拋棄請求權，另已 清償之本金及給付之和解金，均係「已實際合法發還被害人 」，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。是被告就此 部分應沒收金額為53萬5,000元（計算式：和解金額80萬元－ 被告已依和解履行給付26萬5,000元＝53萬5,000元）。
⒓上開應沒收金額為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項 前段規定，於被告所犯如附表甲編號1至11各該主文項下宣 告沒收（編號1、9除外），且因未扣案，爰依同條第3項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
六、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨另以：被告如附表乙編號1至4所示部分，另犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云；被訴詐欺部分（即附表 甲、乙部分），均係非法收受存款，另涉犯銀行法第125條 第1項之非法經營銀行業罪嫌云云。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。
㈡公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以：告訴人等之指 述、卷附投資報酬表、帳戶交易明細、匯款明細表、存摺影 本、借還款明細表等，執為論據。
㈢訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊僅係向告訴人等借 款，並未詐欺取財；另伊於101年9月17日、同年12月17日、 102年6月10日、同年11月7日、同年3月15日、同年6月30日 ，並未向告訴人許嫚倪收取上開投資款；且伊亦未非法吸金 ，不構成銀行法非法經營銀行業罪等語。
㈣被告被訴如附表乙所示詐欺取財罪嫌部分： ⒈附表乙編號1告訴人許嫚倪部分：
⑴附表乙編號1-1、1-2（即起訴書附表編號2、原審判決附表
一編號2）：
告訴人許嫚倪固指訴被告於101年9月17日、同年12月17日 、102年6月10日、同年11月7日、同年3月15日、103年6月 30日，另向其收受44萬元、28萬5,000元、52萬5,000元、 32萬元、90萬元、1萬5,000元等情，並提出其繪製之投資 報酬表相佐，然被告否認此部分情節（見本院更一審卷第 255頁、第266至267頁），經核對卷附雙方資金往來之告 訴人許嫚倪中國託銀行帳戶及被告中國託銀行帳戶之交易 明細，亦未發現有上開款項之進出紀錄（見新竹地檢署10 4年度他字第2668號卷第130至131頁、第136頁、第140頁 、第133頁、第148至149頁，105年度偵字第9409號卷第28 頁、第31頁反面、第35頁、第38頁、第45頁反面至第46頁 、第58頁），自無從僅以告訴人許嫚倪之單一指訴認定此 部分犯罪事實，故無從遽認被告就此部分涉犯公訴意旨所 指之詐欺取財罪嫌。
⑵附表乙編號1-3（即起訴書附表編號2、原審判決附表二編 號1、本院上訴審判決附表二編號1）：
告訴人許嫚倪於原審時證稱：伊於104年6月5日交付被告1 萬元，係被告向伊借款用以繳交銀行貸款等語（見原審卷 ㈡第78頁、第106頁），足見此部分僅係被告與告訴人許嫚