臺灣高等法院刑事判決
109年度軍上訴字第8號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 李韋成
上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣新竹地方
法院109年度軍訴字第1號，中華民國109年3月13日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署108年度軍偵字第4
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李韋成於民國107年6月1日入伍（於本案後之109年1月1日退 伍），於108年12月間，係服役於空軍第二戰術戰鬥機聯隊 第二基地勤務大隊基勤中隊（駐地：新竹南寮；下稱空軍二 戰聯隊基勤中隊）「勤支分隊」之志願役上等兵行政兵，鄭 喬尹則係空軍二戰聯隊基勤中隊「偵消分隊」志願役中士化 學士，係官階在李韋成之上，但無命令權或職務關係之軍事 上官。鄭喬尹於108年12月4日上午6時15分許，協助值星官 實施部隊早點名及任務分配勤務時，發現李韋成因賴床而集 合未到，經指示其他官兵至位於基勤中隊仁愛樓之寢室喚醒 李韋成未果，復親至上開寢室要求李韋成儘快起床，李韋成 仍未確實下床，反覆數次後，鄭喬尹遂出言斥責，李韋成因 此心生不滿，竟基於對上官施強暴之犯意，持球棒1支（未 扣案），在仁愛樓前，朝鄭喬尹頭部揮擊一次，經鄭喬尹以 左手臂抵擋，李韋成仍接續持該球棒朝鄭喬尹揮擊多次，致 鄭喬尹受有左手肘挫傷之傷害，嗣因鄭喬尹拾起路旁木棍阻 擋，方未再受有其他傷害。
二、案經鄭喬尹訴由新竹憲兵隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑，後由臺灣新竹地方法院改行通常 程序審理。
理 由
一、程序方面：
㈠審判權歸屬：
查被告李韋成於107年6月1日入伍，嗣於檢察官聲請簡易判 決處刑後之109年1月1日退伍，有被告個人兵籍資料查詢結 果在卷可稽（見本院卷第33頁），故被告於108年12月4日為 本案犯行時，仍為現役軍人，其於非戰時犯陸海空軍刑法第 49條第3項前段之罪（詳下述），雖其現已退伍而喪失現役
軍人身分，然其所犯係陸海空軍刑法之罪，依據陸海空軍刑 法第3條之規定，仍應適用陸海空軍刑法之相關規定處罰， 但程序方面，依據軍事審判法第1條第2項第2款之規定，本 件應依刑事訴訟法追訴、處罰，普通法院具有審判權。 ㈡證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述 及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本 案亦有自然之關連性，公訴人、被告迄至本案言詞辯論終結 ，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲 明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條 之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力 ，合先敘明。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業據被告於新竹憲兵隊詢問、檢察官偵訊、 原審及本院審理時均坦承不諱，證人即告訴人鄭喬尹於新竹 憲兵隊詢問及檢察官偵訊時亦指證明確，證人即空軍二戰聯 隊所屬士官兵孫有寬（中尉法制官）、詹佳霖（被告直屬班 長）、朱軍澔（被告學長）、黃其霖（被告學弟）、黃聖亞 （被告學長）於新竹憲兵隊詢問時證述之事發經過可參，復 有空軍二戰基勤中隊編制圖、候選名冊、被告之國軍桃園總 醫院附設醫院民眾診療服務處診斷證明書、告訴人之南門綜 合醫院乙種診斷證明書、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服 務處診斷證明書（見偵卷第33、48頁）及球棒照片在卷可稽 ，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按陸海空軍刑法所稱長官，謂有命令權或職務在上之軍官、 士官；所稱上官，謂前項以外，而官階在上之軍官、士官， 該法第8條定有明文。又同法第49條第1項及第3項前段遂分 別針對於非戰時，對「長官」及對「上官」施強暴、脅迫或 恐嚇，異其罪刑而有明顯輕重之別（前者為1年以上7年以下 有期徒刑，後者為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金）。
㈡依據卷附空軍二戰基勤中隊編制圖，被告所屬「勤支分隊」 與告訴人所屬「偵消分隊」，乃該中隊轄下平行之兩分隊， 彼此並無上下隸屬關係，但告訴人確實官階在被告之上，且 雖告訴人當日係承值星官李寶櫻士官長之命前去察看被告為 何未起床（詳本院卷第69頁軍方陳述意見狀），但告訴人依 然僅穿著一般空軍藍色工作服，胸口有「中士鄭喬尹」之標 誌（見偵卷第30頁背面被告詢問筆錄），是被告持球棒攻擊
告訴人時，當然對告訴人官階在其之上有所認知，卻仍決意 以此方式施以強暴，有對「上官」施強暴之主觀犯意甚明， 然依當時情境（被告睡覺賴床、屢叫不醒、集合未到）、告 訴人身著上開服儀等卷證，尚無從證明被告對於告訴人是否 獲得值星官全權責付任務而移轉指揮權（參請上卷第4頁軍 方聲請上訴狀）有所認知，告訴人是否因此對被告有一次性 或暫時性命令指揮權而核屬「長官」，尚無從認定被告主觀 上知悉卻仍故意對其施以強暴，檢察官對此亦未積極舉證說 服本院，是即便軍方主張之客觀事實如此，基於「不知所犯 從其所知」、「所犯重於所知，從其所知」之法理及「罪疑 有利於被告」之證據法則，仍應認被告僅係故意攻擊告訴人 而對官階在上之「上官」施以強暴。
㈢是依據上開認定，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第3 項前段之對上官施強暴罪。被告持球棒先後多次朝告訴人揮 擊之數行為，係於密切接近之時間、同一地點所為，且侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，在法律評價上，應視為數個舉動之接續實 行，應論以接續犯之一罪已足。
㈣不另為不受理諭知：
檢察官認被告所為同時涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌， 然查，刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規 定，須告訴乃論。茲因被告業與告訴人達成和解，告訴人已 於109年1月3日具狀撤回告訴，此有空軍司令部修復式程序 修復會議協議書、撤回告訴狀在卷可稽（見偵卷第60、62頁 ），本院就此部分本應為不受理之諭知，惟此部分與前揭論 罪科刑之部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不 受理之諭知，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用軍事審判法第1 條第2項第2款、刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段 、陸海空軍刑法第49條第3項前段、刑法第41條第1項前段等 規定，審酌被告僅因細故即對上官施暴，不僅損及部隊團結 、領導威信，但被告素行尚佳，犯後坦認犯行，且業與告訴 人達成和解賠償損害，告訴人已表示不願追究之意（詳前三 、㈣所述），足見被告犯後已積極彌補過錯，態度良好，復 考量被告年紀尚輕，因一時衝動而犯罪，暨其高職肄業之智 識程度、家庭經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處拘 役59日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。且斟酌被告 前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，念其年輕氣盛 ，一時衝動，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，且業與告訴人
達成和解賠償損害，足認被告已有悔意，經此偵審程序與科 刑之教訓後，當應知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣 告緩刑2年。另交代被告犯案所用球棒，若予宣告沒收，欠 缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。經核原審認事用法並 無違誤，量刑及給予被告緩刑宣告亦為妥適，並無裁量違法 或不當濫用裁量權之情事。
㈡檢察官依軍方請求提起上訴，援引相關另案判決，認上開刑 度及給予被告緩刑，懲罰過輕，將導致軍中服從觀念蕩然無 存，嚴重損及軍紀，不符合罪刑相當原則等語。 ㈢然查，本案被告該當之罪名為陸海空軍刑法第49條第3項前段 之對上官施強暴罪，而非軍方請求上訴時主張之同條第1項 對長官施強暴罪，本院已詳述理由如前，原判決與本院之認 定相同，兩罪各有其輕重不同之法定刑，則檢察官所引關於 犯強暴長官罪之另案，自不能比附援引於本案，又其他犯恐 嚇上官罪之案件，法院參酌該案告訴人具狀表明不願意宥恕 被告之意見而量處有期徒刑3月（見本院卷第35至37頁判決 ），與本案量刑基礎事實及告訴人之意見截然不同，另有犯 侮辱上官罪之案件，法院量處拘役30日（見本院卷第39至48 頁），較之本案發生實害而量處拘役59日，已有刑度輕重之 別，終究本案告訴人自承當時情緒上來了，有先對被告嗆「 出來單挑」並口出髒話（見本院卷第66頁、偵卷第19頁筆錄 ），被告因而心生不滿動手攻擊告訴人，雖犯上事證明確， 但仍屬事出有因，自應整體觀察其事發經過之完整脈絡而為 論斷，且參以卷附空軍司令部修復式程序修復會議協議書， 被告事發後已公開道歉、賠償告訴人一定金額並自願退伍， 以彌補其所為，軍方日後亦可以本案作為部隊宣教案例，並 無檢察官所謂犯上者代價過輕、軍隊紀律無從回復等情，何 況軍方近年來亦積極推行「防止幹部失當行為（例如謾罵他 人尊長）」等健全合理管教之改革方案，以求貫徹軍紀之外 ，更符合人權保障，則軍方本應更細膩求取此間之平衡，將 來以本案進行宣教，亦不應例外。
㈣從而，本院審酌上開各情後，認原審之量刑及給予被告緩刑 宣告之自新機會，尚非過輕、不當而違反罪刑相當原則，檢 察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官劉得為提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日