臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第2685號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 符捷先
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1240號），本
院裁定如下：
主 文
符捷先因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人符捷先因違反證券交易法等數罪，先 後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款及第5 0條第1項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條 第1項聲請裁定等語。
二、比較新舊法：
按刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，已於 民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑 法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，由不得「 逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒 刑定應執行刑之上限較低，對受刑人自係較為有利。又按同 於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法 比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故 於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及上開法律變更 之適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從 舊從輕」之比較。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定 前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（ 最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨參照）。是 以本件受刑人所犯如附表編號二、三所示之罪固係持續至新 法施行後，但其所犯如附表編號一所示之罪既係在新法施行 前所為，則關於有期徒刑定應執行刑之規定，亦應依刑法第 2條第1項前段規定為新舊法之比較，而適用修正前刑法第51 條第5款規定。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分 別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，刑法第50條第1項
前段、第53條及修正前刑法第51條第5款分別定有明文。再 按數罪併罰之定執行刑，係基於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於 審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑 法第51條所定方法為規範量刑之外部性界限外，其所定之執 行刑，祇須無全然喪失權衡意義或裁量行使顯然有違比例原 則之情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違法（ 最高法院108年度台抗字第326號裁定意旨參照）。而定應執 行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官 聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之 刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。 至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時 扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台 抗字第540號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠本件受刑人因違反證券交易法等如附表所示之3罪，業經如附 表所示法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日 期確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可按， 茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。至 附表編號一所示之罪刑雖已於106年10月28日入監執行完畢 （然接續執行另案罪刑，迄至107年6月28日始出監），惟依 前揭說明，該已執行部分乃檢察官將來指揮執行時應予扣除 之問題，不影響本件定應執行刑之聲請，併此敘明。 ㈡經審酌受刑人所犯如附表所示之3罪，固均屬因金融案件衍生 之相關犯罪，但類型有異，其行為態樣、手段及所侵害法益 並不相同，責任非難重複程度較低，各自侵害法益之加重效 應較為獨立，復斟酌附表部分罪刑前曾與他罪經酌定之執行 刑刑度，爰為整體之非難評價後，定如主文所示之應執行刑 ，應屬適當。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第53條 、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附表 編號 罪名 宣告刑 犯罪日期 最後事實審 確定判決 法院、案號 判決日期 法院、案號 確定日期 一 業務登載不實罪 有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月 87年1月6日至95年6月20日 本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號 100年10月31日 本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號 100年10月31日 二 利用不正方法致生財務報表不實罪 有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月 88年底至95年底 本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號 100年10月31日 最高法院102年度台上字第3250號 102年8月14日 三 依證券交易法發行有價證券公司之經理人，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上之罪 有期徒刑1年7月 89年3月29日至95年6月29日、95年7月6日至同年12月29日 本院102年度金上重更一字第16號 104年8月14日（聲請書誤載為同年7月31日） 本院102年度金上重更一字第16號 104年10月15日