臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第136號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉學文
選任辯護人 楊俊鑫律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度侵訴字第11號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第196號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。 犯罪事實
一、甲○○受0000-000000（姓名年籍詳卷，下稱甲 ）男友0000-0 00000A（姓名年籍詳卷，下稱B男）之託，於B男出國留學期 間，協助甲 照看甲 與B男在臺北市大安區臨江街夜市共同 經營之攤位。甲○○於民國106年8月24日17時許，與甲 一同 前往上開攤位準備營業，於同日18時10分許，見甲 使用攤 位後方倉庫內之電腦輸入資料，而斯時並無他人在場，乃基 於性騷擾之犯意，以幫甲 按摩為由而碰觸甲 肩膀、小腿、 大腿等處，並乘甲 不備之際親吻甲 嘴巴，甲 因覺不舒服 遂將頭埋進手中所抱著的布偶以為閃躲、拒絕之意，甲○○見 狀不僅未停止行為，竟將原性騷擾之犯意提升為強制性交之 犯意，以右手隔著甲 之短褲撫摸甲 之下體、左手則自甲 上衣領口處伸手撫摸甲 胸部，甲 雖再以手頂、推開甲○○之 手，甲○○仍未停止，並再將撫摸甲 下體之右手自甲 短褲下 緣伸入其褲子內後，以其手指插入甲 之陰道，而以此方式 違反甲 之意願對其強制性交得逞。嗣甲○○見甲 哭泣不止， 始罷手藉故離去。甲 於甲○○離去後，旋去電向友人李宗勳 哭訴，李宗勳抵達上開倉庫辦公室後獲悉上情，即行報警處 理，因而查悉上情。
二、案經甲 訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○、辯護 人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形（見本院卷第106至110、229至236頁），本院審酌該 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為 適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既 不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開強制性交犯行，業於本院審理中坦承不諱 （見本院卷第104至105、237頁），核與證人即告訴人甲 證 述遭強制性交過程、證人李宗勳證述甲 於案發後與其聯繫 時之情緒反應及之後由其協助報警之過程（見偵卷不公開卷 第5至9頁反面、第41至43頁反面、第68至69頁反面、偵續卷 不公開卷第43至54頁、偵續卷第111至116頁、原審卷第51至 63頁），各相符合，並有甲 描繪之案發現場圖、甲 與被告 間之LINE對話紀錄翻拍照片、臺北市立聯合醫院忠孝院區受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲 國防醫學院三軍總醫院 診斷證明書暨門診病歷資料、臺北市政府警察局大安分局10 6年11月13日北市警安分刑字第00000000000號函暨檢送內政 部警政署刑事警察局106年10月27日刑生字第0000000000號 鑑定書、現場照片、甲 案發當日所抱布偶與所穿著之短褲 照片、服飾店照片、B男與被告及被告女友趙玲間之臉書訊 息對話紀錄翻拍照片、甲 國防醫學院三軍總醫院門診病歷 資料等可參（見偵卷不公開卷第11、12、18至21、37、45至 47頁反面、第51至55頁、偵續卷不公開卷第61至75、95至10 1、131、133、123至127頁），均可佐被告前開出於任意性 之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又：
㈠按刑法第221條第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交
罪，條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示 性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。所謂 「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列 舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人 主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被 害人意願之方法為性交者，均屬之。查甲 於被告碰觸其身 體、對其親吻時，已經將頭埋進所抱布偶而表明不願意之意 思，更於被告以手隔著短褲撫摸甲 下體、另手撫摸甲 胸部 時，以手頂、推開被告之手、哭泣，而再度為拒絕之意思（ 見偵卷不公開卷第6頁反面、原審卷第58頁），足見甲 業已 明白表示並不同意與被告發生親密行為，遑論被告以手指插 入之性交行為，此自不因甲 基於其與男友B男及被告、被告 女友之相識情誼而不知如何以更為激烈之反抗動作拒絕被告 而有差別。被告前於偵查、原審雖辯稱與甲 互動頻繁，交 情匪淺，而有曖昧情愫，並非一般友人關係云云，並提出被 告與甲 之臉書訊息為憑（見原審卷二第87至209頁），惟綜 觀上開訊息內容，幾乎為與夜市攤位有關及生活瑣事之聊天 對話，被告雖指出有伊傳送「你在哪」、「我把車給妳？」 ，甲 回以「不用了我自己可以」，被告傳送「我差點要打 」、「有美女店長幫你打槍」，甲 回稱「哈哈哈哈哈北爛 」，及被告傳送「西斯版？」，甲 回應「要打什麼 下流 之人就你們幾個 你覺得會是我嗎」等內容，然此等對話亦 無所謂逾越一般朋友互動常軌之情，被告前揭辯解並非可採 ，應以被告於本院審理中所為之自白為可採。是被告有以其 他違反意願之方法違反甲 之意願而對其為性交行為，亦堪 認定。
㈡按犯意變更，係犯意之轉變（昇高或降低），指行為人著手 實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體改變原來 之犯意，導致此罪與彼罪轉化，仍被評價為一罪，犯意昇高 者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意，最高法院97年度台 上字第4206號判決意旨參照。檢察官雖認被告以右手隔著短 褲撫摸甲 下體、另手撫摸甲 胸部時仍係接續原性騷擾之犯 意，惟按性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行 為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為， 而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂「 性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而 與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、 第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性 騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或 其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害
人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權 遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法 上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃 侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決 定之自由，性騷擾行為則尚未達於妨害性意思之自由，而僅 破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受 干擾之平和狀態而言。本件被告在觸碰甲 肩膀、小腿、大 腿，乘甲 不備之時親吻甲 嘴唇之後，甲 已經因感覺不舒 服而將頭埋進胸前所抱著的布偶，為甲 證述在卷（見偵卷 不公開卷第6頁反面），則被告其後再以右手隔著短褲撫摸 甲 下體、另手撫摸甲 胸部，顯然已經侵害甲 性自主決定 權，而將其原性騷擾之犯意提升為強制性交之犯意。檢察官 認被告此部分行為並未達於妨害甲 性決定意思之自由，僅 係對於甲 身體之不當觸摸行為，容有未洽。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪科刑：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門， 或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，本案 被告以手指進入甲 之陰道，係屬性交行為。是核被告所為 ，係犯刑法第221條強制性交罪。被告按捏甲 肩膀、小腿、 大腿等身體部位、及親吻甲 嘴唇之性騷擾行為後，又以手 指插入甲 陰道之性交行為，顯已自性騷擾之犯意提升為較 高度之強制性交犯意，尚非另行起意，故其轉化犯意前後之 行為，仍應整體評價而為一強制性交罪。而被告對甲 為性 交行為前，以手撫摸其胸部、下體之猥褻行為，應屬性交前 之階段行為，不另論罪。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院 就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛 指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量 刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同 之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第 59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有
關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項 自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最 高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。又刑 法第221條之強制性交罪，法定刑為「3年以上10年以下有期 徒刑」，本件被告受B男委託協助甲 經營攤位，彼此間尚有 一定之情誼關係，而被告於本院審理中已與甲 達成和解， 並已全數支付乙情，有本院和解筆錄、陳報狀及匯款申請書 附卷可憑（見本院卷第221、241、243頁），甲 亦委由告訴 代理人表明就本案以刑法第59條酌減、緩刑並無意見（見本 院卷第218、238、239頁），堪信被告已取得甲 之宥恕，本 院斟酌被告與甲 具一定情誼，單方出於對甲 愛慕，並誤認 2人間有曖昧情愫，未能控制己身慾念及衝動，竟為本件犯 行，固屬非是，然就其所犯為3年以上有期徒刑，依其犯罪 情節，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛， 認縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規 定酌減其刑，使罪刑相當，罰當其罪。
二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯強制性交犯行，予以論罪科刑，固非無見， 惟：
⒈被告於乘甲 不備之際親吻其嘴巴之後，甲 業已以將頭埋進 玩偶之方式表明拒絕之意思，被告竟仍續為撫摸甲 下體、 胸部，進而以手指插入甲 陰道之行為，而提升其犯意為強 制性交犯意，如前所述，原判決同檢察官起訴意旨認被告撫 摸甲 下體、胸部之時，仍係基於性騷擾之犯意，即有未當 。
⒉被告上訴後業已坦承犯行，並與甲 達成和解且已履行完畢， 原審未及審酌此部分有利之量刑因素，亦有未洽。 ㈡被告上訴以其業已坦認犯行，並與甲 和解，請求從輕量刑， 為有理由。檢察官上訴意旨略以：被告未向告訴人道歉及賠 償，犯後態度不佳，原判決量刑是否妥適，容有疑慮等語， 惟被告上訴後已於本院審理中與告訴人達成和解，並履行賠 償之條件，而獲告訴人諒解，並無檢察官上訴所指未能和解 、量刑過輕之情，是檢察官上訴並無理由。原判決既未及審 酌前揭有利於被告之量刑因素，且有前開可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。
三、按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量 權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量 刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應 考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下 認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調
整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度 之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞 減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗 始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階 段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存 企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之 態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台 上字第388號判決意旨同此。是本件審酌被告於本院審理時 終坦承犯行，表示悔意及對告訴人之愧疚之意（見本院卷第 105、239頁），且於本院審理時已與告訴人達成和解，並已 履行和解之條件，如前所述，彌補告訴人所受部分傷害等之 犯罪後態度；而被告為逞一己私慾，未尊重甲 與其僅為同 事之關係及朋友相處之分際，藉故以按摩為由，恣意侵害甲 之身體及性自主決定權，造成甲 身心受創，所為實非可取 ，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度、現在父親公司上班， 已婚、育有1名小孩，尚需協助扶養兄姐與其家人，患有環 境適應障礙並焦慮情緒、精神官能性憂鬱等疾病之家庭經濟 狀況等一切情狀（見原審卷二第76至77頁、本院卷第238頁 ），及其所提出之相關捐款、捐血資料、診斷證明書、戶口 名簿影本、身心障礙手冊影本等（見本院卷第127至177頁） ，量處如主文第二項所示之刑。
四、被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽 ，於本院審理中業已坦認犯行，反省己錯，並與告訴人達成 和解，獲其諒解，堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵審程 序，應知所警惕，信無再犯之虞，而告訴人亦已委由告訴代 理人表示對於給予被告緩刑之宣告並無意見等情，本院因認 對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，暨依刑法第93條第1項 第1款規定併諭知緩刑期間付保護管束。另審酌被告就本案 直至本院審理時方坦認犯行，為深植其守法觀念，記取本案 教訓，認除前開緩刑併付保護管束之宣告外，另有賦予被告 相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，於 緩刑付保護管束期間，應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小 時之義務勞務。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附 帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蕭永昌提起公訴，同署檢察官孟令士提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。