臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第985號
上 訴 人
即 被 告 王柏翔
選任辯護人 袁曉君律師(法律扶助律師)
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴
字第19號、108年度訴字第888號，中華民國109年1月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5507號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度蒞追字第8號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。王柏翔犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。扣案之球棒壹支沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。沒收部分併執行之。
事 實
一、王柏翔與陳冠宇（所涉殺人罪嫌，業經檢察官為不起訴處分 確定）為朋友關係，與李崴、姜維、黃子玹（原名黃鈺慈） 並不認識。於民國108年2月16日凌晨4時49至52分許，王柏 翔、陳冠宇在桃園市○○區○○路000號「世紀廣場」之騎樓等 候友人時，李崴、姜維、黃子玹亦在該處準備搭計程車，迨 李崴、姜維、黃子玹為搭車離去而行經陳冠宇身旁之際，陳 冠宇誤以為遭李崴瞪視遂出言質問，繼與李崴、姜維口角， 王柏翔見狀即走至陳冠宇身旁助陣，雙方發生輕微推擠、拉 扯，經黃子玹居中勸解後，李崴、姜維不再與陳冠宇爭執， 李崴並已坐進計程車內，姜維則往預定乘坐之計程車方向行 進。詎王柏翔可預見頭部極為脆弱，係人體要害部位，倘以 金屬製造、質地堅硬之球棒連續攻擊他人頭部，會危及生命 安全並造成死亡之嚴重後果，惟仍基於縱使他人遭其連續以 金屬球棒攻擊頭部可能致死，亦不違背其本意之殺人不確定 故意，於同日凌晨4時54分許，自其駕駛之車牌號碼000-000 0號自用小客車內，取出鋁製球棒（下稱球棒），尾隨姜維 身後，高舉球棒由上往下猛力揮擊姜維右後腦杓1下，姜維 因不知防備突遭襲擊旋即倒地，王柏翔繼又持該球棒朝倒地 之姜維揮擊1下。原已坐入計程車之李崴見狀，隨即下車， 王柏翔復另基於縱使他人遭其連續以金屬球棒攻擊頭部可能 致死，亦不違背其本意之殺人不確定故意，持上開球棒朝李
崴左側頭部猛力揮擊1下，李崴猝不及防遭毆擊後立即倒地 ，王柏翔猶不停手，連續持該球棒朝倒地之李崴再揮擊2下 ，又另朝姜維揮擊1下，迄陳冠宇上前攔阻抱住王柏翔往後 拖離計程車旁，黃子玹則在王柏翔面前推擋，並搶下王柏翔 所持球棒，王柏翔始行罷手。王柏翔之攻擊行為造成姜維頭 部外傷、右耳後撕裂傷（2公分）、右額頭1處擦傷、右手第 1指擦傷；李崴則受有右前額血腫、左耳撕裂傷及耳漏、左 臉挫傷、蜘蛛網膜下腔出血併腦室內出血等傷勢，到院前已 呈現無自主呼吸、心跳（OHCA）狀態。嗣警方獲報到場，逮 捕王柏翔並扣得上開球棒1支，救護人員自同日凌晨5時16分 許開始對李崴實施心肺復甦術（CPR），將李崴先送至天成 醫療社團法人天晟醫院（下稱中壢天晟醫院）進行急救，復 於同日上午7時30分許轉往長庚醫療財團法人林口長庚紀念 醫院（下稱林口長庚醫院）繼續接受救治，惟李崴仍因傷勢 過重，延至108年2月20日上午6時34分許，因頭部鈍性傷併 顱內出血致腦損傷併發肺炎，在林口長庚醫院死亡。姜維則 因傷勢較輕，且及時送醫救治，倖免於死。
二、案經李崴之父李坤傑、姜維訴由桃園市政府警察局中壢分局 報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告王 柏翔及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 103至114頁、第210至214頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告王柏翔固不否認於上揭時、地，有動手毆打被害人 李崴、姜維等情，惟矢口否認有殺人等犯行，辯稱：伊沒有 想要殺死李崴、姜維，伊打李崴時，不知道這樣會害死李崴 ，那是意外；事發當時，伊不知道有打到李崴及姜維的頭部 ，直到在警局看監視器畫面時，才知道伊打李崴及姜維這麼 多下，伊有傷害姜維，李崴部分是傷害致死，伊並沒有要殺 人；伊只是想拿球棒嚇唬對方，拿球棒過程中，伊以為對方 動手打陳冠宇，才會拿球棒直接打對方；伊知道打人頭部會 造成死亡，但當時並不知道伊有打到對方的頭，也沒有刻意 瞄準頭部用力打下去，伊是到警局後才知道伊打到對方的頭 部，當時是酒醉且情緒控制不好云云。辯護人則為被告辯護 略稱：被告在動手時，並無要致李崴於死的意思，此自李崴 除頭部以外，其餘部位均無外傷即知，被告之行為導致李崴 死亡，確屬被告意料之外，被告並無殺人之主觀犯意云云。 然查：
⒈被告於上開時、地，有持球棒揮擊李崴、姜維頭部，被告知 悉以球棒揮擊他人頭部，會造成他人死亡等情，業據被告於 原審及本院審理時供述在卷（見臺灣桃園地方法院108年度 重訴字第19號卷【下稱原審重訴卷】第305頁；本院卷第216 頁）。又上開犯罪事實，亦經證人即告訴人姜維（見臺灣桃 園地方檢察署108年度偵字第5507號卷【下稱偵5507卷】第2 6頁至28頁、第137頁正反面；原審重訴卷第163至169頁）、 證人黃子玹（見偵5507卷第35至39頁、第137頁正反面；原 審重訴卷第170至174頁）、陳冠宇（見偵5507卷第17至20頁 、第80頁至第81頁反面、第151頁正反面；原審重訴卷第238 至243頁）於警詢、偵查及原審中證述在卷，參以原審勘驗 案發現場監視器影片，並經證人姜維、黃子玹指認畫面中人 物（見原審重訴卷第163頁），即見案發當日凌晨4時48至49 分許，黃子玹（即勘驗筆錄記載A女）與姜維（即勘驗筆錄 記載B男）原本坐在騎樓下之長椅上聊天，其後車牌號碼000 -0000號小客車始出現，先有2名女子下車，被告從該車駕駛 座下車，陳冠宇則自副駕駛座下車，李崴（即勘驗筆錄記載 D男）於凌晨4時52分許出現，走向黃子玹所在長椅，一行人 收拾物品後準備離開，凌晨4時53分許，李崴等人行經陳冠 宇身旁，陳冠宇即轉身看李崴，李崴亦轉頭與陳冠宇對視， 當時姜維在計程車車門旁，之後往被告、陳冠宇方向走去， 黃子玹則拉住姜維，摀住姜維嘴巴，凌晨4時54分許，李崴 、陳冠宇面對面交談，被告亦從原本所在座椅起身，往陳冠 宇及李崴所在位置走去，站在陳冠宇身旁，斯時李崴、姜維
、陳冠宇、被告不時有肢體上接觸，其後黃子玹插入兩方人 馬中間，將李崴往計程車方向推去，且伸手指向計程車，姜 維抱著李崴走向計程車後，雖又走向陳冠宇，但黃子玹以手 指著計程車，姜維即往回走向計程車，背對陳冠宇，此時可 見被告走至上開小客車，開啟後車廂拿出球棒衝向姜維，當 時姜維面向計程車，正往計程車方向移動，被告高舉球棒至 姜維後方，以球棒攻擊姜維後腦杓1下，姜維倒地，身影遭 計程車遮蔽，被告又攻擊姜維1下，李崴從計程車內站出來 ，亦遭被告攻擊1下，隨即倒地，身影遭計程車遮蔽，被告 再持球棒，第4、5下仍朝向李崴揮擊，第6下則揮擊姜維， 之後陳冠宇上前抓住被告持球棒之右手，並從被告背後將其 拖離計程車，黃子玹亦將被告推離計程車，從被告手中拿走 球棒，指向姜維、李崴倒地方向。凌晨4時55分許，已有2位 員警出現，走向被告等節，有原審勘驗筆錄及附件照片在卷 可稽（見原審重訴卷第111至117頁、第119至137頁、第174 頁）。此外，復有被告所有供持用攻擊姜維、李崴之球棒1 支扣案可證。
⒉姜維於108年2月16日凌晨5時18分許由救護車送至中壢天晟醫 院急診，當時右耳後有2公分撕裂傷、右額頭擦傷、右手第1 指擦傷，經醫師檢視後發現尚有頭部外傷、右邊聽力缺損， 建議由耳鼻喉科門診追蹤治療，返家後因仍頭暈、嗜睡、嘔 吐，於同年月17日下午2時35分許，又至天成醫療社團法人 天成醫院（下稱楊梅天成醫院）急診，有中壢天晟醫院於10 8年2月16日出具之診斷證明書（見偵5507卷第45頁）、楊梅 天成醫院108年10月4日天成秘字第1081004001號函暨所附病 歷資料（見臺灣桃園地方法院108年度訴字第888號卷【下稱 原審訴卷】第33至47頁）、中壢天晟醫院108年10月15日天 晟法字第108101503號函暨所附病歷資料（見原審訴卷第49 至69頁）在卷可佐，是被告上開持球棒攻擊之行為與姜維所 受傷勢間，顯有相當因果關係至明。
⒊李崴到醫院前已無意識、無脈博，救護人員於108年2月16日 凌晨5時16分許，開始對李崴實施心肺復甦術，先送至中壢 天晟醫院急救，當時李崴之外觀為右前額血腫、左耳有撕裂 傷及耳漏、左臉挫傷，意識昏迷，無自主呼吸、心跳，醫師 主要診斷為蜘蛛網膜下腔出血（SAH）、嚴重腦部外傷，同 日上午6時38分開立病危通知單，並向家屬解釋李崴之死亡 機率很高（大於90％），同日上午7時30分許，李崴轉往林口 長庚醫院，同日上午7時42分至10時21分在該院急診繼續接 受救治，斯時醫師診斷為蜘蛛網膜下腔出血併腦室內出血（ IVH），其後入住外科加護病房，而因李崴腦部傷勢嚴重，
住院期間主要採取支持性療法，醫師並向家屬解釋因李崴之 腦幹功能失效，死亡結果恐無法避免，須考慮當李崴瀕死或 無生命徵象時，不施予心肺復甦術（DNR）、是否要器官捐 贈等議題，最終李崴於同年2月20日上午6時34分許，在林口 長庚醫院經醫師急救無效後宣告死亡等情，有林口長庚醫院 於108年2月16日、108年2月20日出具之診斷證明書（見偵55 07卷第43頁；臺灣桃園地方檢察署108年度相字第294號卷【 下稱相卷】第5頁）、中壢天晟醫院出具之病危通知單（見 偵5507卷第44頁）、中壢天晟醫院108年4月8日天晟法字第1 08040801號函暨所附病歷資料（見相卷第97頁至第102頁反 面）、林口長庚醫院108年4月9日長庚院林字第1080350257 號暨所附病歷資料（見相卷第103至240頁）在卷可憑。又李 崴死亡後，於108年2月21日由檢察官相驗，同年2月25日接 受解剖，經檢察官協同法醫相驗、解剖，並調取病歷送鑑死 因，鑑定結果認李崴右側額頂部頭皮出血，顱內有廣泛性蜘 蛛膜下腔出血，多處局部腦部出血，腦組織損傷壞死，為鈍 物造成的外傷，並且導致顱內出血及腦損傷，符合棍棒類所 造成的外傷型態，住院治療期間又發生肺部感染，最終因腦 損傷併發肺炎而死亡，死亡方式歸類為「他殺」，亦有臺灣 桃園地方檢察署108年2月21日相驗筆錄（見相卷第50頁）、 108年2月25日解剖筆錄（見相卷第57頁）、檢驗報告書（見 相卷第63至68頁）、相驗照片（見相卷第71頁至第96頁反面 ）、法務部法醫研究所108年5月27日法醫理字第1080000976 0號函及所附解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第241頁至第 256頁反面）在卷可參。綜合前揭⒈所載關於李崴遭受攻擊之 經過、及此部分所述就醫歷程暨法務部法醫研究所鑑定死因 結論，可知被告攻擊李崴之部位主要為頭部，並致李崴頭部 受到重創，導致腦幹功能失效，於送醫之初，醫師即已告知 家屬李崴的死亡率極高，最終李崴係因嚴重之腦部傷勢死亡 。是以，被告於108年2月16日凌晨持球棒對李崴之攻擊行為 與李崴之死亡結果間，具有相當因果關係，亦甚明灼。 ⒋行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背 其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。又殺人 罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而 發生死亡之結果為要件，而殺人罪與傷害致死罪之區別，端 賴行為人於行為時究出於殺害他人生命或傷害他人身體之犯 意而定；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之 意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢 輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾 否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害致死之
絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行 為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之 刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手 段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷 結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察 ，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院18年上字第1309號 、19年上字第718號判例意旨參照）。人之頭部包覆大腦乃 生命中樞，為人體之要害部位，以金屬球棒向被害人頭部猛 力毆擊，可能造成頭部鈍性傷，併致顱內出血及腦損傷，並 因而死亡，此為具備一般智識之人所得知悉，被告自陳國中 肄業（見偵5507卷第7頁；本院卷第218頁），於案發時已是 年滿21歲，係具備一般智識之人，衡情應無不知之理，此亦 經被告於原審及本院審理時供承其知悉以球棒揮擊他人頭部 ，會造成他人死亡等語自明（見原審重訴卷第27頁；本院卷 第216頁），且被告與李崴、姜維並不認識、毫無宿怨，僅 因細故發生口角及輕微肢體衝突，經人勸解後原已各自離開 ，竟另自其車上取出扣案之金屬球棒（經本院當庭量測，為 長約86公分，最大直徑約5.5公分之鋁棒，有一定重量，見 本院卷第218頁）猛力揮擊姜維、李崴之頭部，且均一棒擊 倒後猶續加攻擊，可見其下手之重，是被告縱無致姜維、李 崴於死之動機，惟主觀上當已預見其上開所為可能造成姜維 、李崴死亡之結果並加以容認，其具有殺人之不確定故意， 要已至明。
⒌被告雖另以伊是以為陳冠宇被姜維、李崴2人動手攻擊，心裡 慌張，直接衝上去一直打云云。惟綜合上述事證，並比對原 審勘驗案發現場監視器影片，可知李崴、姜維係在準備搭車 離去之際，行經陳冠宇身旁，因陳冠宇誤會遭李崴瞪視，遂 與李崴、姜維口角，被告隨後在陳冠宇身旁助陣，雙方發生 輕微推擠、拉扯，惟經黃子玹勸阻，李崴、姜維本已欲離去 ，但被告卻持球棒自姜維背後猛力揮擊其右後腦杓1下，姜 維旋即倒地後，王柏翔嗣尚朝姜維攻擊2下；另原已坐入計 程車之李崴，因見狀下車立於車外，亦遭被告持球棒猛力揮 擊共3下，直至陳冠宇、黃子玹極力攔阻，被告始予罷手等 情，已甚明確。從而，姜維、李崴並非在與陳冠宇互相拉扯 或推擠時，而是在雙方爭執結束後、準備離去之際，才突遭 被告持球棒攻擊，是以被告此部分所辯，顯與客觀事證不符 ，並無可採。此外，被告係朝著姜維背後襲擊，且攻擊過程 中，可見被告明顯居於主動、持械等優勢，姜維、李崴遭被 告持球棒猛力揮擊頭部後，皆立即倒地不起，毫無招架之力 ，此由前揭原審勘驗筆錄及附件照片觀之即明（見原審重訴
卷第112至113頁、第126至128頁），客觀上並無何種現在不 法之侵害情狀，需要被告或陳冠宇為必要排除之反擊行為， 是被告自無主張正當防衛之餘地，併予指明。
㈡綜上所述，足認被告及其辯護人上開所辯，顯係圖卸飾詞， 殊無可採。本案罪證明確，被告殺人未遂、殺人既遂等犯行 均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠姜維、李崴分別遭被告持球棒猛力揮擊頭部後，姜維雖未發 生死亡結果，惟被告主觀上既有殺人之不確定故意，則其持 球棒各別猛力揮擊姜維、李崴頭部之際，應認各已著手於殺 人犯罪行為之實行。核被告所為，分別係犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪（姜維部分），及刑法第271條第1 項之殺人既遂罪（李崴部分）。
㈡被告所犯上開殺人未遂、殺人既遂2罪間，犯意各別，行為互 殊，侵害不同生命法益，應分論併罰。
三、關於刑之減輕：
㈠被告所為對姜維之殺人行為，既僅止於未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡依被告於警詢、偵查及原審中之供述（見相卷第10頁；偵550 7卷第118頁；原審重訴卷第26至27頁、第72至73頁、第306 頁），併參證人陳冠宇於警詢及原審中之證述（見相卷第16 頁；原審重訴卷第239頁），雖可認被告於案發前有飲酒， 然依原審勘驗監視器影片內容，可知案發前不久，係由被告 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到世紀廣場外，有原審 勘驗筆錄及附件照片在卷為憑（見原審重訴卷第111至112頁 、第119至121頁），可見被告縱有飲酒，其意識能力及操控 能力尚足以駕駛車輛至案發現場。再參酌被告於原審中供稱 ：當時陳冠宇說要尿尿，所以伊開車載陳冠宇到世紀KTV門 口，車上還有2名女子，她們是到樓上上廁所，伊跟陳冠宇 則走到旁邊小巷子尿尿等語（見原審重訴卷第72頁），是以 被告還能記憶當時為何駕車到場，亦難認被告當時有因飲酒 而已達不能辨識自身行為，或是欠缺依其辨識而行為之能力 。另觀被告於警詢、偵查及原審中，就案發前、涉案情節及 案發後警方對其實施酒測情形均有記憶，諸如：案發前其與 陳冠宇、其他3名友人在世紀廣場KTV的7樓PUB喝酒跳舞，至 當日凌晨4時30分許才離開去吃早餐，其駕車載送陳冠宇、2 名女子至案發地點上廁所，球棒是從其駕駛之車輛後車廂拿 出，遭警方帶回警局後，員警未立即對其實施酒精測試，而 是做筆錄前才實施酒精測試，且員警不讓其做第二次酒精測 試等節（見相卷第10頁；偵5507卷第84至85頁；原審重訴卷
第26頁、第72頁），均能詳細陳述，尤其，被告所持攻擊姜 維、李崴的球棒，是被告開解車鎖後，自後車廂取出，有原 審勘驗筆錄可資參憑（見原審重訴卷第113頁），衡情被告 於案發前駕車到場，案發時又能打開上鎖的後車廂，從中取 出球棒，持以攻擊姜維、李崴，案發後於警詢、偵查及原審 中尚能清晰記憶前述情節，在在足徵被告於本案行為前、後 及行為時，對於外界事物均有正常之知覺、判斷與行為能力 ，並無因飲酒導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 欠缺或顯著降低之情形，自無從依刑法第19條規定主張行為 不罰或減輕其刑。辯護人上訴雖另以被告自幼有「持續力不 佳、衝動、耐心較短暫」、「情緒控制弱」等情，本案發生 時，尚有喝酒，是否因此導致辨識其行為違法或依其辨識而 行為之能力有所欠缺或顯著減低，而可依刑法第19條規定減 免其刑事責任，尚非無討論餘地云云為被告置辯。惟被告於 本案行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識 其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，業據本院 依卷存事證認定如上，則僅以被告於101年4月以前在行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）桃園療養院就醫，且記載「 持續力不佳、衝動、耐心較短暫」、「情緒控制弱」之紀錄 ，自難憑為有利被告之認定，又此部分因事證已明，亦無就 被告行為時是否有精神障礙或其他心智缺陷而為囑託鑑定之 必要，應予說明。
㈢被告於原審中雖辯稱於案發後有向警方自首云云。惟查，證 人即桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所警員許嘉儒於偵 查中證稱：當日伊是負責KTV駐點警察，有人敲伊車窗說有 衝突，伊過去查看，看到有人手持鋁棒，伊詢問被告及陳冠 宇發生何事，他們回答「沒什麼事」，伊轉頭才發現有2人 倒在地上，死者的女性朋友（指黃子玹）說是被告及陳冠宇 與死者發生衝突，伊當下認為他們與鬥毆事件有關，故留置 2人，並以無線電呼叫其他員警支援，在現場被告未直接坦 承是他下手毆打死者，後來由其他員警帶被告回所內釐清案 情等語（見偵5507卷第162頁反面），核與證人即同一派出 所警員謝荷清於偵訊時證稱：當天伊負責4至6點的巡邏勤務 ，接到無線電通報，世紀KTV有狀況發生，就趕到案發現場 ，派處在該地的警員許嘉儒先大約跟伊說一下狀況，認為是 被告及陳冠宇與死者發生衝突，故先留置2人，被告一開始 在案發現場未直接坦承，後來伊把他帶回所，調監視器畫面 ，並告知他警方已經調監視器畫面，被告才承認是他持鋁棒 毆打的等語（見偵5507卷第162頁及反面）大致相符，並有
桃園市政府警察局中壢分局108年4月8日中警分刑字第10800 17165號函暨所附中壢派出所警員謝荷清之職務報告在卷可 稽（見偵5507卷第144至145頁），可知本案實因黃子玹當場 指證被告及陳冠宇涉案，中壢派出所駐守世紀KTV之警員許 嘉儒始先留置被告及陳冠宇，並通知警員謝荷清，謝荷清警 員抵達後經許嘉儒警員初步說明，在現場亦有詢問係何人持 球棒攻擊李崴、姜維？球棒是何人所有？惟當時被告、陳冠 宇均未明確表態，嗣謝荷清警員將被告及陳冠宇2人帶返派 出所調查釐清，並調閱監視器，被告始坦認係其持球棒毆打 姜維、李崴等情，是被告之犯罪行為，於被告坦認涉案前， 早因黃子玹之指證，業經警方察覺，自不符合刑法第62條前 段規定之自首要件，附此敘明。
四、駁回上訴部分（即有關李崴部分）之理由： ㈠原審本於同上見解，認定被告前揭殺人既遂之犯行，罪證明 確，適用刑法第271條第1項之規定，並審酌被告自承不認識 李崴，與李崴並無深仇大恨，僅因細故糾紛即持球棒猛擊手 無寸鐵、無力反抗之李崴，其所攻擊之部位，又屬人體要害 之頭部，難認被告之犯罪動機有何正當性或可憫恕之處；而 被告所為造成李崴受有前述傷勢，到醫院前已呈現呼吸、心 跳停止狀態，經醫師救治後雖暫延殘息，最終仍不治死亡， 被告如此輕忽他人生命，造成無可挽回之結果，致李崴之家 屬深受失去親人之痛苦及遺憾，永難抹滅，犯罪所生危害甚 鉅，自應嚴懲；又被告雖屢稱有意和解，然於具保後迄今， 未提出具體可行之賠償計畫，亦未賠償李崴之家屬分毫，衡 諸被告之犯後態度，無從認其確實誠心悔過，暨檢察官、李 崴之家屬及告訴代理人對此部分量刑表示之意見，併參酌被 告之素行、所持兇器、攻擊李崴之次數及部位、犯罪所生損 害等一切情狀，就被告所犯殺人既遂罪，判處有期徒刑15年 。又敘明扣案之球棒1支，為被告所有供此部分犯罪所用之 物，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。其認事用法 ，核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告否認有何殺死李崴的意思，以其行 為並不構成殺人罪，僅成立傷害致死罪，且爭執有無刑法第 19條不罰或得減輕其刑規定之適用，併請考量被告尚屬年輕 ，因一時衝動釀成大禍，給予被告機會，從輕量刑云云。惟 查：本案被告對李崴所為犯行，具有不確定之殺人故意，應 成立殺人既遂罪，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一） 。又被告於本案行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷， 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形
，而無刑法第19條規定之適用，也據本院依卷存事證論述如 上（見理由欄貳三㈡）。至關於刑之量定，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上 字第7033號判例意旨參照），而被告之犯行既經認定，原審 判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於 前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴猶 執前詞就原判決此部分予以指摘，均無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即有關姜維部分）之理由： ㈠原審認被告前揭殺人未遂之犯行，罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義， 故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰 當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院10 6年度台上字第3347號判決意旨參照）。被告雖矢口否認有 此部分殺人未遂之犯行，但其於本院審理中，終能與姜維達 成和解，同意賠償姜維25萬元，並已給付15萬元，其餘則自 109年9月起，分4期，於每月10日給付2萬5,000元至全部清 償完畢止，有和解書在卷可參（見本院卷第225至227頁）， 可見被告就此部分尚非毫無悔悟之情，應適度表現在刑度之 減幅，原判決未及審酌被告與姜維達成和解並已賠償部分損 害之犯後態度而為量刑，稍欠妥適。被告上訴否認有何殺死 姜維的意思，以其行為並不構成殺人罪，僅成立傷害罪，且 爭執有無刑法第19條不罰或得減輕其刑規定之適用云云固無 理由（見理由欄貳一、三㈡），但主張此部分從輕量刑等語 ，應認有理由。原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可 維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，其所定執 行刑部分，亦失所依據，併予撤銷。
㈡爰審酌被告與姜維並不相識，僅因細故發生口角，年輕氣盛 、思慮不周，逕持球棒猛力揮擊姜維頭部，惡性非輕，仍否 認殺人未遂犯罪，本不宜寬縱，惟念被告於本院審理中終能 與姜維達成和解，姜維業於和解書同意不再追究被告殺人未 遂刑責，兼衡其前開犯罪動機、目的、手段與情節，及國中 肄業之智識程度，在紡織業上班，每月收入約3、4萬元，未 婚，有撫養父母等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 以資懲儆。
㈢扣案之球棒1支，為被告所有供此部分犯罪所用之物，爰依刑 法第38條第2項前段規定諭知沒收。
六、關於定應執行刑部分：
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，經審
酌被告所犯各罪之罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應 出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑 事政策等因素，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑 如主文第4項所示。
七、上開駁回上訴及撤銷改判部分宣告多數沒收者，依刑法第40 條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官崔秉君追加起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。