臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第769號
上 訴 人
即 被 告 侯婷瑜
選任辯護人 趙晊成律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院108年度訴字第354號，中華民國108年12月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2143、826
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於侯婷瑜部分撤銷。
侯婷瑜共同製造第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號24所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號1至10、18、20所示之物均沒收。
事 實
一、侯婷瑜與許育銘為男女朋友關係，均明知大麻為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法栽 種、製造或持有，竟共同基於製造大麻之犯意聯絡，自民國 107年5月間某日起至同年12月18日為警查獲時止，在許育銘 位在臺北市○○區○○路00巷00號4樓之租屋處內，共同購入如 附表編號2至10、18所示栽種大麻之各項設備，並由許育銘 將其於不詳時間、地點，自真實姓名、年籍均不詳之人處取 得之大麻種子播種待大麻冒芽成株。其間，由許育銘及侯婷 瑜以附表編號20所示之電腦連接上網搜尋種植大麻影片、查 詢資料研究種植技術。復由許育銘架設如附表編號3所示之 溫濕度計測量室內溫度及濕度，另以如附表編號6所示之電 風扇促進室內空氣流動，又以如附表編號4、5、10所示之LE D生長燈具等提供大麻植株燈光使用，輔以附表編號18所示 之測光器查看燈光是否充足，同時以如附表編號8所示肥料 及如附表編號9所示培養液提供大麻生長養分使用，再以如 附表編號2所示之培養盆裝載污物；侯婷瑜則負責查看水量 、土壤及植株情形，而負責澆水、鬆土、紀錄與拍照，共同 以此方式栽種大麻成株，而共同栽種出如附表編號1所示之 大麻植株等。嗣部分大麻植株開花後，許育銘再將該大麻植 株拔離，以如附表編號7所示剪刀裁剪大麻花、葉，再以如
附表編號6所示電風扇風乾或陰乾等方式使之乾燥，以此方 式製造成大麻。嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱 市刑大）員警持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）法官核 發之搜索票前往許育銘上開租屋處實施搜索，而當場扣得如 附表各該編號所示之物，始循線悉上情。
二、案經市刑大報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告侯婷瑜（下稱被告）及其 辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其等證據能 力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料 作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯 過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意其等證據能力，復均查無違反法定程序取得 或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見第2143號偵卷第20至23、25至27、122至124頁、本 院卷第92至102、202至212頁），核與共同被告許育銘於警 詢、偵查及原審供述情節相符（見第2143號偵卷第8至17、1 35至139頁、原審卷第328、340、341頁），復經證人即上開 租屋處分租人張桐嘉於警詢及偵查證述屬實（見第2143號偵 卷第115、116、204至206頁），並有臺北地院107年聲搜字 第1423號搜索票、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 偵查第五隊扣押物品清單、刑案現場蒐證照片、扣案物照片 、行動電話翻拍照片及市刑大偵五隊偵辦許育銘涉嫌栽種大 麻案現場現場勘察報告等件在卷可稽（見第2143號偵卷第26
、29、31至41、49至74、181至185、187至191頁、第8262號 偵卷第125至233、235至259頁），且有如附表編號1至10、1 8、20、24所示之物扣案可佐。又上揭扣案如附表編號1、24 所示大麻植（活）株1株、大麻1包經送法務部調查局濫用藥 物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，確均檢出含 有第二級毒品大麻成分等情，有該實驗室108年2月25日調科 壹字第10823003130號鑑定書附卷可稽（見第2143號偵卷第1 93頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信 。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 （最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824 號判決意旨、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號 判例參照）。查本案被告參與共同被告許育銘製造第二級毒 品大麻之犯行，從栽種大麻成株、裁剪大麻花、葉至使之乾 燥，製造大麻犯行所需時間非短，被告雖僅參與其中栽種大 麻成株之行為，而未自始至終參與各階段之犯行，然被告先 與共同被告許育銘共同購入扣案如附表編號2至10、18所示 製造第二級毒品大麻所用之物，復與共同被告許育銘共同栽 種大麻成株，並於栽種大麻失敗時，一同拍攝該大麻植株失 敗之照片，又被告不僅目睹共同被告許育銘裁剪大麻花、葉 ，並與共同被告許育銘一同施用如附表編號24所示大麻植株 成品，足見被告明知共同被告許育銘係為製造第二級毒品大 麻而栽種大麻並裁剪大麻花、葉，仍與之共同栽種大麻，是 共同被告許育銘使大麻花、葉乾燥，亦在本件犯行之合同犯 意內，被告與共同被告許育銘各自分擔犯罪行為之一部，而 相互利用對方之部分行為以遂行犯罪之目的，亦有犯意聯絡 及行為分擔，即應就其等所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同 負全責。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告製造第二級毒品之犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二 級毒品，不得非法栽種、製造及持有。次按大麻屬於毒品危 害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、 第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成 第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為 所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤 ）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前， 均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻 植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植 株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植 株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25 項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫 大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均 需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具， 亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學 萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之 葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻 毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 ，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較 為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接 摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方 法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第 3579號判決意旨可資參照）。易言之，毒品危害防制條例第 4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工， 使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以 化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工 改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之 花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻 植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後 ，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、 曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助 力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（ 最高法院102年度台上字第2465號判決意旨可資參照）。查 被告與共同被告許育銘栽種大麻植株後，並非單純等待大麻 花、葉、嫩莖自然掉落，而係以人為方式採摘及修剪，且除
有栽種、摘取、蒐集大麻等行為外，尚利用風乾、陰乾之方 式使之乾燥，成為含有第二級毒品成分而具有特定功效之大 麻成品，亦即以人為方式加工施以助力，揆諸前揭說明，被 告所為係屬製造大麻毒品之行為。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。 ㈡被告製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種 大麻及製造第二級毒品大麻後持有大麻等低度行為，均為其 製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共同被告許育銘就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應皆論以共同正犯。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係 指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及原審 中均已就其犯罪事實主要部分為肯定供述，並於本院審理中 自白上開犯罪，應依上開規定減輕其刑。
㈤次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯
可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字 第744 號判決意旨參照）。查大麻屬於第二級毒品，一旦成 癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面 影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度 及社會經驗，要難諉為不知，然本案被告犯製造第二級毒品 大麻犯行之目的係供己施用，且栽種、製造數量極少，造成 社會治安及國民健康之損害情節輕微，衡其犯罪情狀在客觀 上顯非不可憫恕，倘就被告製造第二級毒品犯行，科以最低 度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重 之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第 二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑度。被告有上開數種減輕 其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之。三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告犯製造第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告前於偵查及原審中對其所犯上開製 造第二級毒品之犯罪事實主要部分均為肯定供述，並於本院 審理中自白上開犯罪，業經本院認定如前，被告所為顯已該 當毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依該條項之 規定減輕其刑，原判決就此部分未察，未依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽，則被告執詞提起 上訴，指摘原判決此部分未減刑為不當，為有理由，自應由 本院將該部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，身體健全， 明知毒品具成癮性，足以殘害人之身體健康，助長社會不良 風氣，為供己施用，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，栽種 大麻進而製造大麻，危害社會治安及國民健康，應予非難， 惟案發時年僅24歲，所栽種大麻植株及製成大麻毒品之數量 極少，犯後於本院審理時坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、方法、品行、於原審自承現就讀於南 亞技術學院附設專科進修學校之智識程度、未婚、無子、需 撫養母親之家庭及生活狀況（見原審卷第344頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢緩刑之諭知：
查被告曾因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院判處有期 徒刑4月，緩刑2年確定，其緩刑業於108年12月25日屆滿， 未經撤銷，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其上開徒刑即 視同未受宣告。是被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，其因一時失慮，致犯本案，犯後坦承犯行，其經此
偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，併考量 其案發時年僅24歲，現就讀於南亞技術學院附設專科進修學 校，並罹患憂鬱性疾患（見被告於陳炯旭診所病歷附於本院 卷第185頁），且家中尚有罹患下葉之右支氣管或肺惡性腫 瘤第4期之母親需照顧（見戶籍謄本、全民健康保險轉診單 及出院病歷摘要附於本院卷第233至237頁）等情，本院認為 允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1 款，併予宣告緩刑5年，並 斟酌被告所為危害國民健康及社會秩序，並使施用者之身體 深受其害，為促使被告日後得以自本案確實記取教訓，仍應 課予一定負擔為宜，依同條第2項第5款之規定，命被告應向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法 第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，藉 此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告不履行前揭負擔，且 情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之 宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。 ㈣沒收：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附 表編號24所示之物依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開大麻之外包裝袋1個， 以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品， 而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。 至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒 收。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第4條製造第一 級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加 工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻 之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予 以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株， 縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施 用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難 認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意
旨可資參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3 項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二 級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹 脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製 品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖 、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度 台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨可資參 照）。經查，本案扣案如附表編號1所示之大麻植株1株， 雖經檢出大麻成分，已如前述，惟上開植株尚未加工製造 成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性 質上尚非第二級毒品大麻，與扣案如附表編號2至10、18 、20所示之物，均為被告製造第二級毒品大麻所用之物， 業經被告與共同被告許育銘陳明在卷（見第2143號偵卷第 10、11、122頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。 ⒊至於扣案如附表編號11至17、19、21至23、25、26所示之 物，均非供前開犯罪所用之物，亦據被告與共同被告許育 銘陳明在卷（見第2143號偵卷第10、122頁），均不予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 1 大麻植（活）株1株 2 培養盆1個 3 溫濕度計1個 4 定時器1個 5 延長線及定時器1組 6 電風扇1個 7 剪刀1個 8 肥料3盒 9 培養液1罐 10 LED生長燈1組 11 磅秤1個 12 研磨器1個 13 打火機1個 14 水煙壺1個 15 水煙壺接頭1個 16 煙灰缸1組 17 植物培養書籍1本 18 測光器1個 19 行動硬碟2個 20 電腦主機1個 21 OPPO牌行動電話1支 22 IPHONE牌行動電話1支 23 大麻殘渣空盒3個 24 大麻1包（淨重22.8公克） 25 大麻1包（淨重2.5公克） 26 大麻1包（淨重7.2公克）