臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第512號
上 訴 人
即 被 告 林祐任
選任辯護人 練家雄律師
陳彥均律師
上 訴 人
即 被 告 楊家榛
選任辯護人 林曜辰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院108年度訴字第799號，中華民國108年12月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18563
、19970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
戊○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、戊○○（原名楊書瑜）均知悉愷他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、持 有純質淨重20公克以上，復為行政院依據懲治走私條例第2 條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自 私運進口，且能預見並已預見他人提供高額報酬而要求運送 物品，該物可能為第三級毒品，竟仍基於縱使該物為毒品危 害防制條例所規範第三級毒品且為管制進出口物品，亦不違 背其本意之不確定故意，與丁○○（業經原審法院以108年度 訴字第863號判決處有期徒刑2年2月，現由本院以109年度上 訴字第988號案件審理中）、丙○○（業經原審法院以108年度 訴字第863號判決處有期徒刑1年10月，現由本院以109年度 上訴字第988號案件審理中）、真實姓名年籍不詳綽號「阿 杰」（即「阿傑」、「BOSS」，下稱阿杰或阿傑）、「暴鯉 龍」之成年男子（下稱暴鯉龍）及所屬運毒集團共同基於運 輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡、行為分擔， 為下列行為：
(一)緣甲○○、戊○○前創建出國打工的LINE通訊軟體（下稱LINE） 群組，並共同使用暱稱「池王」之LINE帳號，而丁○○（LINE 帳號暱稱為「方彤」）前已商議擬從馬來西亞運輸第三級毒 品愷他命入境，因有意找擔任運毒者（即負責自馬來西亞攜
帶第三級毒品愷他命入境之人）而加入甲○○、戊○○上開群組 ，並委請甲○○、戊○○代為尋找有意擔任自馬來西亞運毒入臺 之人，且允諾將給予新臺幣（下同）6萬5,000元作為報酬（ 由甲○○、戊○○自行決定與運毒者如何分配此報酬）。(二)丁○○因故向甲○○、戊○○謊稱欲攜帶入境之物品為第二級毒品 半成品，甲○○、戊○○雖非明知丁○○委託代為尋找之運毒者所 攜帶物品夾藏第三級毒品愷他命，但已可預見可能夾藏第三 級毒品愷他命，仍均不違背本意，而於上述LINE群組中尋得 有意擔任運毒者之丙○○（LINE帳號暱稱為「彩虹娛樂」）， 並以LINE告知丙○○要前往馬來西往攜帶涼水飲料兩手（LINE 對話紀錄誤繕為「兩首」）回臺，且可獲得報酬3萬元，丙○ ○應允後即以LINE傳送國民身分證翻拍資料。丁○○於108年5 月2日15時6分許匯款7,000元至甲○○、戊○○指定之中國信託 商業銀行帳號000000000000帳戶內，再由戊○○於同日至7-11 東泓門市以ATM轉帳6,883元給燦星旅行社，用以支付丙○○之 機票費用。丁○○另以LINE向丙○○說明具體私運毒品事宜，並 於同年月3日上午11時30分許，在桃園市○○區○○○○○○000號房 ，交付IPHONE行動電話1支供丙○○在馬來西亞作為聯繫運毒 相關事宜之用，同時交付8,000元零用金。丙○○於同日上午1 1時許搭乘計程車至桃園國際機場，繼而搭乘馬印航空公司 於同日13時10分前往馬來西亞吉隆坡之班機，並於同年月4 日16時30分許，在吉隆坡之theyouniQ旅館附近，經由「BOS S」以FACETIME語音通話指示，自某真實姓名年籍不詳之男 子（無證據證明係未成年人）處收受如附表一所示之物共12 罐，丙○○旋在馬來西亞國際機場將裝有上開第三級毒品愷他 命之行李箱送交不知情之馬印航空公司成年人員辦理OD632 號班機旅客行李託運手續至我國桃園國際機場，並於108年5 月5日上午4時20分許搭乘該班機自馬來西亞上開機場起飛， 於同日12時50分許抵達桃園國際機場，以此方式運輸及私運 如附表一所示第三級毒品即管制物品愷他命進口入境我國。(三)嗣經財政部關務署臺北關查緝人員發覺丙○○所託運行李有異 ，會同內政部警政署航空警察局安全檢查大隊檢驗，當場逮 捕丙○○，扣得如附表一所示之物，並依丙○○之供述而循線查 獲丁○○、甲○○及戊○○，繼而於108年6月22日經戊○○同意實施 搜索，於同日10時15分許，在臺中市○○區○○路00巷00號00房 ，扣得如附表二所示行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報請臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告甲○○、戊○○及其等辯護人於本院準備程序、審 理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第249至2 52、325至327頁、本院卷二第67至70頁；被告戊○○之辯護人 於本院準備程序時並稱同意作為證據等語（見本院卷一第25 2頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐 行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證 據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告甲○○、戊○○ 及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭 執證據能力【見本院卷一第249至252、325至327頁、本院卷 二第70至77頁；被告戊○○之辯護人於本院準備程序時並稱同 意作為證據等語（見本院卷一第252頁）】，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不 得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自 均具有證據能力。
貳、認定被告甲○○、戊○○犯罪事實所憑之證據及理由一、上開事實，業據被告甲○○於偵查（包括羈押訊問時）、原審 、本院準備程序及審理時（見偵字第18563號卷第115至122 頁、聲羈字卷第37至46頁、訴字第799號卷一第31至34頁、 訴字第799號卷二第17至21、215至218頁、訴字第799號卷三 第49至94頁、本院卷一第328頁、本院卷二第22、78至80頁 ）、被告戊○○於偵查（包括羈押訊問時）、本院準備程序、 訊問及審理時（見聲羈字卷第48頁、本院卷一第247至255、 413至416頁、本院卷二第78至80頁）坦承不諱，並經證人即
共犯丙○○於財政部關務署臺北關、警詢、偵查及原審（見偵 字第19970號卷第181至183、115至128、362至367頁、訴字 第799號卷一第57至62頁、訴字第799號卷二第82至100頁； 他字第3664號卷第6至7頁反面、偵字第13720號卷第3至9、3 7至38、85至91頁反面、第137至139頁反面、訴字第863號卷 第35至39、45至48、81至87、161至176頁）、證人即共犯丁 ○○於警詢、偵查及原審（見偵字第19970號卷第49至77、369 至374頁、訴字第799號卷一第65至70頁、訴字第799號卷三 第51至66頁；他字第3664號卷第8至13頁、偵字第13720號卷 第12至21頁反面、第94至103頁反面、第141至143頁反面、 訴字第863號卷第23至26、153至159、161至176頁）證述明 確，且有LINE對話紀錄截圖、中國信託商業銀行存款交易明 細、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第18563號卷第85至9 1、93、95、97至107、109頁、偵字第19970號卷第27至33、 35、37、39至47、95至105、107至109頁）、自願受搜索同 意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、大安 分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、財政部關務署 臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、查獲照片等（見 偵字第19970號卷第143、135至137、141、165至171、179、 189至192、193至223、225至234頁）附卷可佐。又如附表一 所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出含 第三級毒品愷他命成分（鑑定結果詳如附表一「鑑驗結果欄 」所示），有內政部警政署刑事警察局108年6月25日刑鑑字 第1080045178號鑑定書在卷為憑（見偵字第19970號卷第153 至154頁），是被告甲○○、戊○○前開任意性自白應與事實相 符，可以採信。
二、被告甲○○、戊○○係基於不確定故意（間接故意）而為本案犯 行
(一)按刑法第13條第2項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；亦即行為 為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），存在「認識 」及容任發生之「意欲」基於經驗及論理法則，可以預料得 見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104 年度台上字第155號判決意旨參照）。
(二)被告戊○○雖於原審矢口否認可預見丙○○所攜帶物品為毒品而 否認犯罪，被告甲○○並曾於原審附和被告戊○○說詞而一度改 稱：戊○○並不知道本次所攜帶之物品為毒品，丁○○雖然有告 訴我有關涼茶是毒品半成品，但我沒有轉知戊○○，在丙○○出 國以後，丁○○才說是毒品半成品云云（見訴字第799號卷二 第107、108、110頁）；證人丁○○亦曾於原審證稱：關於本
次所攜帶物品為第二級毒品半成品，我是以LINE通話方式告 訴「池王」，當時與我通話的是甲○○，我不清楚戊○○是否知 情云云（見訴字第799號卷三第56、58頁），然查： 1.證人即共犯丁○○業於原審證稱：我有告訴「池王」本件攜帶 運送的物品，但沒有很具體地說是愷他命，而說是第二級毒 品安非他命的半成品，當時是以通話的方式告訴甲○○，所以 「池王」明確知道丙○○這一趟是運毒，在告訴甲○○時，丙○○ 還沒有出國等語（見訴字第799號卷三第56、57、61頁）明 確。
2.再被告甲○○(1)於偵查供稱：我知道這趟是要運毒品進來， 丁○○有說是毒品半成品等語（見偵字第18563號卷第116、11 8頁），(2)於原審訊問時供稱：丁○○有說是二級毒品的半成 品，我知道是二級的半成品後，在丙○○還沒有出國「前」我 有告知戊○○等語（見聲羈字卷第41頁）；被告戊○○(1)於警 詢供稱：我有詢問丁○○是不是毒品，丁○○說是飲料夾藏製作 毒品的原料等語（見偵字第18563號卷第20頁），(2)於原審 審理時供稱：我有詢問過丁○○，丁○○說半成品等語（見訴字 第799號卷三第90頁），且被告甲○○、戊○○均已於本院坦認 如事實欄一所示犯罪事實，自白係基於不確定故意而為本案 犯行。
3.觀諸卷附「池王」與「方彤」之LINE對話紀錄（被告戊○○承 認此為伊與丁○○間之對話內容），被告戊○○就有關報酬部分 要求丁○○：「酬勞就對我」、「不要跟人頭說」等情（見偵 字第18563號卷第87頁），可知被告戊○○是以「人頭」稱呼 丙○○。而所謂「人頭」，本即是主謀者為了掩飾、隱匿自身 身分，以逃避查緝或訴追法律責任，顯見被告戊○○已知悉丙 ○○此次出國係從事不法行為。
4.勾稽以上，被告甲○○、戊○○在丙○○出國前，業因丁○○告知丙 ○○前往馬來西亞攜帶回臺之物品為第二級毒品半成品，而得 悉此情，堪認被告戊○○於原審否認犯罪，及被告甲○○先前所 為上揭有利並迴護被告戊○○之說詞，不足採信。至丁○○所為 前開不清楚被告戊○○是否知情之陳述，充其量僅能證明丁○○ 未直接告知被告戊○○，不足為有利被告戊○○之認定。(三)丁○○於本案找人需親自前往馬來西亞攜帶物品回臺，被告甲 ○○、戊○○均能預見且已預見丁○○要求丙○○自馬來西亞攜帶入 境之物品屬不法或違禁物品，可能夾藏第三級毒品愷他命， 具有不確定故意
1.按自國外購買物品本可透過網路、電話或傳真等方式與賣方 確認交易相關品項、數量後，由賣方透過快遞、貨運等方式 將交易物品送交買方，但丁○○卻捨此簡便方式，反而找人自
馬來西亞親自攜帶物品回臺，平白增加機票、食宿及報酬等 費用，若僅單純攜帶飲料類之「涼茶」，以此方式為之顯然 異於常情，當可認知該物品應為不法或違禁物品甚明。 2.觀諸被告甲○○、丁○○所述，可知丁○○請被告甲○○、戊○○代為 尋找有意自馬來西亞攜帶物品回臺者，即允諾將給予6萬5,0 00元報酬，並由被告甲○○、戊○○自行決定與該人如何分配（ 見偵字第19970號卷第71頁、訴字第799號卷三第57、64頁、 訴字第799號卷二第106頁），被告甲○○並供稱：該6萬5,000 元中，丙○○可得3萬元，剩餘即屬我與被告戊○○的（即被告 甲○○、戊○○可得3萬5,000元）等語（見訴字第799號卷二第1 07頁）。倘丁○○打算找人自馬來西亞攜帶回臺者確實僅是單 純的「涼茶」，而「涼茶」就一般人的認知亦僅是飲料類之 物品，則丁○○所允諾給予之報酬與委託攜帶數量僅12罐之「 涼茶」價值相較，顯不相當。況被告甲○○、戊○○僅是代丁○○ 尋找有意自馬來西亞攜帶物品回臺者，方式更僅是在LINE群 組中發布訊息，無須實際四處奔波探詢，竟可獲得3萬5,000 元報酬，以丁○○所允諾給予之報酬金額來看，一般稍具常識 的人就即可輕易認知此事（即丁○○找人自馬來西亞攜帶物品 回臺）絕非單純，更可預見所攜帶之物品絕非單純飲料類之 「涼茶」，應為不法或違禁物品。
3.徵諸證人丁○○於原審證稱：之前也曾經請「池王」找人到泰 國帶毒品回臺，當時有說是毒品等語（見訴字第799號卷三 第58、62頁），被告甲○○於原審供稱：之前丁○○也曾請託找 人出國去帶東西回臺，之前有明講是什麼物品，如果是愷他 命，代號就是說「菸」等語（見訴字第799號卷二第111頁） ，姑且不論丁○○過往委託被告甲○○、戊○○找人自國外攜帶毒 品回臺有否得手，但過往丁○○既曾委託甲○○及戊○○找人自國 外攜帶毒品回臺，且已清楚告知為毒品，則本案丁○○又要被 告甲○○、戊○○找人自國外攜帶物品回臺，縱令丁○○曾謊稱該 物是第二級毒品半成品，被告甲○○、戊○○當可輕易預見所攜 帶之物當屬毒品或相類違禁物品，甚為灼然。
4.再被告戊○○於警詢供稱：我知道不單純，是違法的東西等語 （見偵字第18563號卷第20頁）；被告甲○○於原審供稱：我 那時候有懷疑等語（見訴字第799號卷二第107頁），顯見被 告甲○○、戊○○實均能預見並已預見本案所攜帶之物品屬不法 或違禁物品無誤。縱令丁○○向被告甲○○、戊○○謊稱攜帶之物 品為第二級毒品半成品，但被告甲○○、戊○○既已預見本案所 攜帶之物品屬不法或違禁物品，則丙○○實際上自馬來西亞攜 帶回臺之物品為第三級毒品愷他命，仍不違背被告甲○○、戊 ○○之本意。亦即被告甲○○、戊○○對於本案可能私運第三級毒
品愷他命的結果已有所認識，但出於一種即使發生，就「聽 任其發生」的心態，此與刑法第13條第2項「行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者。以 故意論」之「間接故意」（也稱為「未必故意」、「不確定 故意」）規定相符，被告甲○○、戊○○具有私運第三級毒品愷 他命入境之間接故意，可以認定。檢察官認被告甲○○、戊○○ 均明知本案係私運愷他命而具直接故意，則尚有未洽。三、被告甲○○、戊○○均為本案共同正犯
(一)按共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意 實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之 目的者，應就全部犯罪事實共同負責（最高法院108年度台 上字第3716號判決意旨參照）。被告甲○○、戊○○既均能預見 並已預見丁○○找人自馬來西亞攜帶回臺者當屬不法或違禁物 品，但仍尋得丙○○擔任攜帶者之角色，且以LINE向丙○○說明 往返馬來西亞時間及取得證件資料，以利辦理辦理丙○○出境 相關手續（見偵字第18563號卷第85、86頁）等情，並參與 轉匯支付丙○○前往馬來西亞機票費用給旅行社，此攸關丙○○ 是否能順利前往馬來西亞攜帶如附表一所示之物之私運毒品 重要行為，且擁有丙○○可分配多少報酬之決定權，復以LINE 告知丙○○報酬為3萬元（見偵字第18563號卷第86頁）。被告 甲○○、戊○○顯與丁○○、丙○○等人除共同促使本案私運毒品行 為成功之主觀犯意聯絡外，也在運輸毒品整體流程中分擔居 中聯繫、決定運毒者（即丙○○）報酬等重要核心行為，故被 告甲○○、戊○○所為已達正犯程度。辯護人於本院準備程序時 為被告甲○○辯護稱被告甲○○應屬幫助犯，而非共同共犯云云 （見本院卷一第328頁），自不可採。
(二)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院107年度台上字第2313號判決意旨參照）。被告 戊○○前於原審辯稱並不認識阿傑、暴鯉龍，也未曾聯繫阿傑 、暴鯉龍，但被告甲○○、戊○○及丁○○、丙○○、阿傑、暴鯉龍 間既有直接、間接之聯絡，自均仍屬於共同正犯。(三)又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為 必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者 ，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定 故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識
程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確 定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發 生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一， 形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨 參照）。被告甲○○、戊○○縱令係基於不確定故意為本案犯行 ，與上開具有私運、運輸毒品直接故意之丁○○、丙○○、阿傑 及暴鯉龍間，既有犯意聯絡及行為分擔，仍屬共同正犯。 (四)至起訴書雖主張除被告甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、「阿傑」 、「暴鯉龍」外、本案共犯尚有「BOSS」云云（見起訴書犯 罪事實欄一所載），然證人丁○○已於原審證稱：「BOSS」是 「阿傑」乙情明確（見訴字第799號卷三第61頁），顯見「B OSS」與「阿傑」為同一人，復無其他證據可證確另有一綽 號「BOSS」之人，是起訴書此部分記載容有未洽，附此敘明 。
四、綜上，本案事證明確，被告甲○○、戊○○犯行均堪認定，皆應 依法論科。
參、法律適用
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三 級毒品，依法不得運輸、持有純質淨重20公克以上；復為依 據懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管 制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品 ，依法不得私運進口。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與 輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸 送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒 品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若 基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具 、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地 者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪 之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院 107年度台上字第4037號判決意旨參照）。且運輸毒品罪之 成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件 ；區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為 準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成， 不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度台上字第73 86號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條第1項之私運管 制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言（最高法院99 年度台上字第8124號判決意旨參照）。
二、核被告甲○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項私 運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三 級毒品罪（毒品危害防制條例第4條雖於109年1月15日修正
公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。被告甲○○、 戊○○加重持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為運輸第三 級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○、戊○○與丁○○、丙○○、阿杰、暴鯉龍及所屬運毒集 團成員就本案有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、其等利用不知情之航空公司成年人員以實行本案犯行，均為 間接正犯。
五、其等以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三 級毒品罪處斷。
六、被告甲○○雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告甲○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審 易字第2986號判決處有期徒刑10月，嗣經本院臺中分院以10 6年度上易字第628號判決上訴駁回確定，於107年8月5日因 縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（ 見本院卷第91至100頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累 犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查 被告甲○○前開構成累犯事由之傷害案件與本案犯行之罪名、 罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且其未曾因運輸毒品 案件經法院判處罪刑，難認其對於本案運輸第三級毒品犯行 具有特別惡性，不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，無加重
其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則 。
七、被告甲○○、戊○○均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適 用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防 制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均 自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各 審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中 之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於 偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於 案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。 又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事 實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次 或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問 （最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。是被 告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察 官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時， 各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上 字第2095號判決意旨參照）。
(二)查被告甲○○於偵查、原審及本院均自白運輸第三級毒品愷他 命犯行，被告戊○○於偵查及本院均自白運輸第三級毒品愷他 命犯行（詳後述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑（毒品危害防制條例第17條雖於109年1月15日 修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。八、被告甲○○、戊○○均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適 用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。
(二)被告甲○○及其辯護人雖均稱：被告甲○○曾向偵查機關供出共 犯或上游為暴鯉龍，只要找到肯恩就可以知道暴鯉龍為何人 ，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云。然查 ：
1.本院依被告甲○○及其辯護人之聲請，勘驗扣案如附表二所示 行動電話，結果並無被告甲○○所稱肯恩之照片，有本院109 年4月23日準備程序筆錄存卷可參（見本院卷一第434頁）； 又依被告甲○○之聲請傳訊證人乙○○到庭作證，證人乙○○業已 證稱不認識肯恩等語（見本院卷二第85至86頁），亦無法得 悉肯恩為何人，先予敘明。
2.按「犯嫌甲○○於警詢筆錄中，僅稱渠上游為綽號『暴鯉龍』」 之真實姓名不詳男子，致無法查明真實身分進而追查」、「 案經多次借詢被告甲○○僅稱，渠毒品上游為Line暱稱『暴鯉 龍』因真實姓名、年籍、連絡電話及住居所不詳，致無法持 續追查」等語，有大安分局108年10月31日北市警安分刑字 第1087071829號函、109年3月17日北市警安分刑字第109305 5748號函等在卷可查（見訴字第799號卷二第167頁、本院卷 一第365頁）；桃園地檢署亦函覆稱：並未查獲被告甲○○所 稱毒品來源之真實姓名年籍，迄今並未因被告甲○○之陳述而 查獲其他正犯或共犯等語，有桃園地檢署108年11月18日桃 檢東宋108蒞20720字第1089106456號函、109年3月20日桃檢 俊倫108偵19970字第1099028194號函等（見訴字第799號卷 三第33頁、本院卷一第369頁）附卷可憑，堪認本案並未因 被告甲○○供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯。(三)再被告戊○○係因共犯丙○○、丁○○之供述而為警查獲，檢警並 未因被告戊○○供述而查獲其毒品來源，無得起訴之共犯，復 有桃園地檢署109年5月7日桃檢俊倫108偵19970字第1099046 149號函（見本院卷二第7頁）存卷可考，是本案未因被告戊 ○○之供述查獲其他共犯、正犯，甚為明確。
(四)據上，本案並未因被告甲○○、戊○○供出毒品來源因而查獲其 他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定， 自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。因本案目前並無因 被告甲○○供述查獲其他正犯、共犯一節業臻明確，是被告甲 ○○聲請調閱另案扣案手機以追查暴鯉龍云云（見本院卷一第 471頁），顯無調查必要，不予調查。
九、本案無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)經本院審酌被告甲○○、戊○○共同將第三級毒品愷他命由外國 運輸入境之行為態樣，屬於毒品供應鏈之上游，且本案所運 輸入境之毒品數量非少，若流入市面，將嚴重戕害國民身心 健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康 ，所生危害本較下游毒販或毒品施用者間之零星、小額販賣 為重，僅係幸而為警查獲始未能流入市面，且被告甲○○、戊 ○○所犯運輸第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，較之被告甲○○、戊○○運輸第三級毒品 犯行對社會風氣及治安之危害程度，其等所為本案運輸第三 級毒品犯行之手段、情節，無情輕法重之情形，客觀上難認 有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或 特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用 。被告甲○○、戊○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑 云云，均難認有據。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告甲○○、戊○○均犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：(1)參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，被告甲○○成立累犯之前案紀錄係犯傷害罪，與本案犯罪 型態、罪名均不相同，未反應被告甲○○具有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要 性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上 開各情狀，認就被告甲○○本案所犯之罪，不依刑法第47條第 1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告甲○○應依刑法第4 7條第1項規定加重其刑，尚有未洽。(2)又毒品危害防制條
例第17條第2項所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指 檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈 押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述 ，亦應認屬「偵查中自白」。查被告戊○○於警詢、檢察官偵 查訊問時固未承認本案犯行，然觀諸其曾在檢察官聲請羈押 時，於原審法官羈押訊問「對於檢察官聲請羈押所依據之犯 罪事實，有何意見」時，業已明確供稱「承認」（見聲羈字 卷第48頁），堪認被告戊○○曾於偵查中自白犯行，於本院亦 坦認犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用， 原審認被告戊○○並未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第 17條第2項規定適用云云，即有違誤。(3)原判決未記載本案 係利用不知情之航空公司成年人員以實行本案犯行，屬間接 正犯，亦稍有微瑕。被告甲○○主張其供出毒品來源，有毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，且其有刑法第59 條規定適用云云，雖無理由，然其以不應依累犯規定加重其 刑等語為由提起上訴，及被告戊○○主張願坦認犯罪，請依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用等語為由提 起上訴，則均為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑