臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2227號
上 訴 人
即 被 告 張清合
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度訴字第664號，中華民國109年5月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8935號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張清合知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年3月5日凌晨5時 許許，持其所有如附表一編號1所示手機內LINE通訊軟體暱 稱「JCH阿寶」與蕭敬錡聯繫，達成以新臺幣（下同）3,000 元之代價販賣甲基安非他命1克給蕭敬錡之合意後，於同日1 7時許，在址設新北市○○區○○○路0○0號8樓名流旅館861號房 販賣交付甲基安非他命1公克予蕭敬錡，且當場收取販毒價 金3千元。嗣於108年3月13日16時50分許，經警在臺北市○○ 區○○○路0段000號葫蘆墩商務旅館查獲張清合，並扣得其所 有供本件販賣毒品所用之如附表一編號1所示手機1支（另扣 得與本案張清合犯行無關之第二級毒品甲基安非他命2包〈起 訴書誤載為1包〉驗餘淨重分別為0.4295公克、0.1100公克、 磅秤1臺、分裝袋82個）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢 察官、被告及辯護人對於證據能力均不予爭執，迄至言詞辯 論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該 些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，認有證據
能力。
二、本判決下列所引資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見原審 卷第421頁、本院卷第178、206、212頁），核與證人即購毒 者蕭敬錡於警詢及偵查中證述相符（見108年度偵字第8935 號卷<下稱見108偵8935卷>第31-32、139-141頁），並有自 願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、名流旅 館監視器畫面翻拍照片、被告與蕭敬錡使用「Line」之對話 訊息畫面擷取照片在卷可稽（見108偵8935卷第35、45-48、 85、89-93頁），復有被告所有供聯繫本件販賣毒品所用之 如附表一編號1所示手機扣案足佐。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及 管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價 格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需 求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求 程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從 各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖 營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不 易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告 與買家蕭敬錡，非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查 獲重罰之高度風險，而平白聯繫交易毒品之理。足認被告主 觀上確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖至明。 ㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本 案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠比較新舊法：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並經 總統於民國109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正 前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構 成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限
提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被 告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。 原審雖未及審酌及此，然本件既係適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之規定，於判決結果即不生影響，爰予以補 充之。另修正後毒品危害防制條例第19條則增訂第3項規定 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項 規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者 ，沒收之」，同條例第1項、第2項則未修正，本件被告供犯 罪所用如附表一編號1所示手機，無論依修正前或修正後同 條第1項規定均應宣告沒收，無比較新舊法問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法即修正後之規定。原審雖未及 審酌及此，然於判決結果即不生影響，爰予以補充之。 ㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 第二級毒品，依法不得販賣、持有。被告販賣前持有第二級 毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院102年度 台上字第328號、105年度台上第3437號判決意旨參照）。又 依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬 元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。查被告販賣甲 基安非他命之次數僅1次，販賣毒品之數量亦屬少量，販賣 所得價金為3千元，獲利亦有限，顯非組織性、常態性之犯 罪，為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差 異。是以，本院認依毒品危害防制條例第4條第2項法定刑， 縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般 人同情，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。
㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用 ：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其中所謂「供出毒品來源， 因而破獲者」之規定，係指具體提供毒品來源資訊，使有偵 查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並 因而破獲者而言。亦即先須被告有供述毒品來源，偵查犯罪 機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關 係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒 品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破或 其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除之要件不合（最 高法院109年度台上字第1489號判決意旨參照）。而所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品 來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上 開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當， 非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定 予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2238號判 決意旨參照）。查被告供稱其販賣給蕭敬錡之毒品是向「吳 濟郎」購得等語，惟有關被告張清合涉毒品危害防制條例案 ，渠供稱毒品上游「吳濟郎」乙情，經新北市政府警察局三 重分局多次前往吳濟郎戶籍地及當時張清合所提供可能之住 居所找尋吳嫌均未遇，因而無法續予偵辦；吳濟郎涉嫌販賣 第二級毒品給被告之案件，復經臺灣臺北地方檢察署檢察官 以108年度偵字第21153號為不起訴處分確定等節，有新北市 政府警察局三重分局108年9月4日新北警重刑字第108349210 6號函、吳濟郎之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺北 地方檢察署檢察官108年度偵字第21153號不起訴處分書在卷 可按（見原審卷第84、136、138-140頁、本院卷第105頁） 。顯見警方或檢察官並未因被告供稱而查獲其於本案所犯販 賣第二級毒品罪之毒品來源之情，可堪認定，本案尚無從適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。三、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1
項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項前段等 規定，並說明審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命為足以 導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方 式流毒予他人，非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國 民健康及社會秩序均已造成具體危害，復其於警詢及偵訊時 均否認犯行，辯稱其與蕭敬錡之Line對話內容係在談論賣車 之事云云，迄至原審審理時始坦認犯行之犯後態度，復其販 毒次數僅為1次、毒品重量僅1公克，數量屬少量、販毒實際 所得亦僅3千元，所獲不法利益亦不高，暨其自陳生有一子 （現由被告母親照顧）之家庭環境、羈押前在工地工作之經 濟狀況、高中肄業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑3 年8月。
㈡復就沒收部分說明：
⒈ 扣案之如附表一編號1所示手機屬被告所有供其用以與前揭 購毒者聯繫販毒事宜之工具，業經被告供承在卷，並有上開 「Line」之對話訊息畫面擷取照片可證，又查無刑法第38條 之2第2項過苛調節條款所定之情形，是應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告於供承其有因本案販賣第二級毒品犯行而取得販毒價金 ，此財物雖未扣案，亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條 款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項前段規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒊扣案之如附表一編號2至4所示物品，據被告供述均與其本案 販賣第二級毒品犯行無關（見原審卷第61-62、421-422頁） ，且查無與本案犯行有直接關聯性。另扣案之如附表二編號 1、2所示物品之內含物經送鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安 非他命成分（重量及鑑驗結果如附表二所示），有如附表二 所示毒品鑑定書在卷可按，惟被告業因販賣而交付甲基安非 他命給蕭敬錡，扣案之如附表二編號1、2所示甲基安非他命 則係員警拘提被告時，被告主動交出之毒品，業據被告於警 詢中供稱在卷，顯見扣案之如附表二編號1、2所示甲基安非 他命並非被告販賣交予蕭敬錡之毒品，又被告供稱扣案之甲 基安非他命2包均為供其施用之毒品，則扣案之如附表二編 號1、2所示甲基安非他命皆與被告本案販賣第二級毒品犯行 無關，且為被告另案犯罪之證據。準此，上開物品均不予宣 告沒收，應由檢察官另為適法處置。
㈢綜上，經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上 訴為無理由，應予駁回（詳後述）。
四、被告上訴無理由：
被告上訴意旨略以：我已供出毒品來源「吳濟郎」，應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，並請求從輕量 刑云云。惟查：
㈠本案未因被告供出來源查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用，業經本院說明如前。 ㈡按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科 刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使 法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上 字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜 合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯 失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪 刑均衡原則之情形，自無違法之可言。是被告上訴請求再予 輕判云云，亦難認有據。
㈢綜上，本件被告上訴所執各詞，均難認可採，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物名稱及數量 保管機關及字號 1 手機1支（廠牌：，IMEI：000000000000000，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 原審法院108年度刑保管字第1021號 2 分裝袋82個 同上 3 磅秤1臺 同上 4 毒品吸食器1組 無 附表二：
編號 扣案物名稱、數量 驗前毛重驗前淨重驗後餘重 鑑驗結果 毒品鑑定書所在卷宗及頁碼 保管機關及字號 1 白色或透明晶體1包（檢體編號：C0000000-0） 0.6419公克0.4305公克0.4295公克 含有第二級毒品甲基安非他命成分 臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見108年度偵字第8935號卷第145頁）。 無 2 白色或透明晶體1包（檢體編號：C0000000-0） 0.3255公克0.1119公克0.1100公克 含有第二級毒品甲基安非他命成分 同上 無