臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1908號
上 訴 人
即 被 告 張伯成
選任辯護人 陳宏毅律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字
第1216號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署108年度偵字第32087、32088、32089號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張伯成、林佳弘、劉妘（前2人業經原審判決有罪確定）於 民國108年3月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入以吳宗信 (涉犯詐欺等罪嫌部分，經檢察官另行提起公訴)為首之詐欺 集團，接受吳宗信之指示，參與該3人以上，以「假冒大陸 地區社會保險局人員（第1線）、公安人員（第2線），以行 動電話隨機撥打大陸地區不特定被害人之電話進行詐騙」為 牟利手段，具有持續性及牟利性之結構性犯罪組織。二、張伯成、林佳弘、劉妘與吳宗信及真實姓名年籍不詳之詐 騙集團成員，共同意圖自己不法之所有，基於3人以上共同 犯詐欺取財之犯意聯絡，接受吳宗信之指示，於108年3月2 日搭乘班機前往位於日本國山梨縣甲府市上石田4丁目13番2 6號之詐騙集團機房（下稱上石田機房）及千葉縣○○市○○鄉0 000000號之詐騙集團機房（下稱千葉機房），並由前開詐騙 集團成員提供行動電話、教戰手冊、大陸地區人民資料等設 備，作為詐欺之工具。復由張伯成、林佳弘、劉育妘及渠等 所屬詐欺集團成年成員等人，自108年3月2日起至3月27日止 ，在上石田機房及千葉機房內，擔任第1線話務人員，向大 陸地區人民謊稱係社會保險局人員，以該大陸地區人民違規 使用醫保卡為由，詐騙該大陸地區人民。而渠等先後撥打而 施以詐術，惟並未接聽、接聽後均未陷於錯誤及最終並未支 付款項之大陸地區人民包括鄧玉潔、蘇欣、鄒友群、呂雪梅 、劉靜、楊蕾、曹婷、李硯秋、董小彥、李璟、柏燕萍、李 霞、張惠、李冬梅、羅榮鳳、王杜娟、蔣滋、楊林、張化英 、餘紅璃、王麗萍、劉瑩、柏寧、陳嬋、崔雨、楊靜、顏玉 平、周蘭、李貴珍、吳麗琳、李娟、邱曉燕、劉紅梅、陳麗
、趙萍、胡明萃、陳芙蓉、謝恩樹、蔣元琴、秦麗芬、董美 靜、趙麗、蒲雪梅、何翠、倪雲會、陳潔共46人。三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，即立法排除被告以 外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。因此 ，證人（含共同被告）於警詢及未經具結之陳述，於認定被 告違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，自 不得採為判決基礎；惟仍得作為本院認定被告犯加重詐欺取 財罪犯罪事實之證據資料。
㈡本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於審判期日中均表示 無意見（見本院卷第97至100頁），且迄言詞辯論終結亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為認定被告加重 詐欺犯罪事實之證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張伯成於原審及本院審理 時坦承不諱（見原審卷第31、137、138頁、本院卷第102頁 ），核與證人即同案被告林佳弘、劉育妘於警詢、偵查及原 審審理時（見108年度偵字第32088號〔下稱偵32088卷〕第65 至79、91至104頁、108年度偵字第32087號卷〔下稱偵32087 卷〕第339、340頁、108年度偵字第32089號卷〔下稱偵32089 卷〕第329至331頁、原審卷第137至138頁）、證人藺啟明、 林君儒、陳信全、羅玉玲於警詢時之證述（見偵32088卷第1 17至126、137至143、153至163、171至182頁）及旅客入出 境紀錄批次查詢、臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑 人紀錄表、日本國警方提供之現場拍攝照片、複寫報告書（ 見偵32088卷第45、86、112、132、147、167、188、269至3 19頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。 是被告犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪1罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人 以上共同犯詐欺取財未遂罪，共46罪。
㈡至起訴書認被告所為，亦該當刑法第339條之4第1項第3款「 以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之」之加重事由云云，惟本案被告及其所屬 詐欺集團係以行動電話撥打被害人電話之方式施詐，每次施 詐對象僅為該次通話之特定被害人，與上開加重事由所示係 以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他大眾傳播工具，一 次性大量對公眾散布詐騙訊息之型態，迥然相異，而與該構 成要件有間，是公訴人認被告所為亦該當於前開加重事由， 容有違誤，應予敘明。
㈢被告就上開3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共46罪，與同案 被告林佳弘、劉育妘、吳宗信及真實姓名年籍不詳之其餘詐 騙集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣另按「（一）組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪 活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的， 乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持 、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為 處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有 其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其 違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪， 至行為終了時，仍論為1罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名 之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以 過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行 為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內 容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依 社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法 目的或原因結果，得評價為牽連犯之2犯罪行為間，如具有 局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認 與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其 實行之2行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯 區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而 ，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。（二）加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪， 其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之 罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人
所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為， 有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後 加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺 罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行 為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再 另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論 處之餘地。」（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決 意旨參照）。是以，被告基於詐欺取財之犯意，加入其原即 知悉係以犯詐欺取財罪為目的之犯罪組織而犯之參與犯罪組 織罪1罪，與其加入犯罪組織後，首次詐欺取財而犯之3人以 上共同犯詐欺取財未遂罪1罪，係以一行為觸犯上開兩罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之3人以 上共同犯詐欺取財未遂罪1罪處斷。
㈤被告所犯46次3人以上共同犯詐欺取財未遂之犯行，犯意個別 、行為互殊，應予分論併罰。至起訴書認被告詐騙大陸地區 人民未遂部分，「係於密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，為接續犯，請論以1罪」云云， 惟如前述，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數 計算，係以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數 ，起訴書就被告及其所屬詐欺集團電話詐騙之被害人人別、 人數均略而未述，並籠統認被告對複數被害人為詐騙行為之 各舉，概以接續犯認之而僅論以3人以上共同詐欺取財未遂 罪1罪云云，顯有違誤；再者，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，二者容有部分合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，應屬想像 競合犯，亦如前述，是起訴書認被告所犯參與犯罪組織罪、 加重詐欺取財未遂罪，係犯意個別、行為互殊，應予分論併 罰云云，亦有違誤，均予敘明。
㈥被告於起訴書犯罪事實欄所載時、地，雖已著手於各次3人以 上共同犯詐欺取財行為之實行，惟均尚未得手，其犯罪行為 尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
㈦至扣案之詐騙電話名單上所示姓名為「肖丹」者，經標示為 「空號」（見偵32088卷第312頁），堪認並無此通話對象存 在，是其行為不能發生犯罪之結果且無危險，依刑法第26條 之規定不罰，然因起訴書認此部分與上開論罪科刑部分屬接 續犯事實上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，並審酌被告正值青壯，卻未思循 正當途徑賺取所需，為圖輕鬆得手不法利益，即參與據點設 在日本之詐欺集團，並擔任第一線話務人員，藉由詐欺集團 成員分工合作，以撥打電話假冒大陸地區社會保險局人員、 公安人員之方式，對大陸地區不特定被害人進行電話詐騙， 助長投機風氣，嗣並遭日本警方查獲，嚴重損及我國形象， 惡性非輕，惟念被告並無任何刑事犯罪紀錄，素行尚佳，本 案並無任何被害人匯款而遭詐騙得手，幸均無財產損失，又 被告參與詐騙集團之日數僅有25日，且未曾取得任何犯罪報 酬，另於法院審理中坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告在 詐欺集團內擔任第一線話務人員之分工角色，被告於案發前 務農、學歷為高中肄業之生活狀況、智識程度等一切情狀， 分別量處有期徒刑6月，共46罪，並定其應執行刑為有期徒 刑2年6月。另說明：本案被告參與詐欺集團，其行為固足非 難，惟被告係以撥打詐騙電話之方式，逐一對個別受話之被 害人施以詐術，其行為嚴重程度及危險性相較於藉廣播電視 、電子通訊、網際網路等大眾傳播工具，對不特定公眾大量 散布詐騙訊息之型態，尚屬較低，且參與詐騙集團之期間僅 有25日，尚非長期為之，又被告前無刑事犯罪紀錄，於本件 案發前有正當、固定且合法之工作，本次係因欲賺取更多收 入始鋌而走險，並非因遊蕩、懶惰成性而涉足詐欺取財犯罪 ，是其經此偵、審過程及刑之科處、執行後，未來知所悛悔 並改過遷善尚屬可以期待，是對被告施以強制工作，難認將 更有益於被告行為之矯治與社會復歸，衡諸被告具體行為之 性質、嚴重性、社會危險性以及施以強制工作之手段、目的 與程度等節，認對被告判處如原判決主文所示之有期徒刑應 已足以收制裁及矯治之效，而未達應宣告強制工作方能預防 矯正之程度，爰不予宣告強制工作，俾符比例原則。經核尚 無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：⑴檢察官起訴書認被告所犯3人以上共同 詐欺取財未遂罪部分，為接續犯事實上一罪，原審並未告知 被告罪名變更，逕自認定被告係犯46次3人以上共同詐欺取 財未遂罪，自有未合；⑵被告在上石田機房時，係以群發方 式行騙，於108年3月12日至千葉機房時，才是以單打方式行 騙，則在上石田機房時之詐騙行為，應以1日論以1罪，且被 告於離開上石田機房後，該處所為之詐騙犯行與被告無涉； ⑶同案被告藺啟明、林君儒及陳信全等3人，與被告係犯同一 犯罪事實，犯罪情節相同，然均經原審法院分別量處有期徒 刑6月，並均為緩刑之諭知，原審量處被告有期徒刑2年6月
，顯屬過重，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告云云。惟查： ⒈本件起訴書認被告所犯3人以上共同詐欺取財未遂罪部分，為 接續犯事實上1罪，原審審判長僅於審理時詢問檢察官對於 罪數有何意見？（見原審卷第139頁），而未明確告知被告 所為係犯46次3人以上共同詐欺取財未遂罪，雖有微疵，然 被告上訴後，本院已告知被告係犯46次3人以上共同詐欺取 財未遂罪（見本院卷第95、102頁），給予辯明之機會，被 告之辯護人並針對此部分提出辯護，被告之抗辯權已受保障 甚明。
⒉依證人劉育妘於警詢時證稱：我們剛開始時候使用群呼，後 來網路一直被阻擋，才使用打單等語（見偵32088卷第73頁 ），而依卷附之記事板照片及上開詐騙電話名單所示（見偵 32088卷第289、310、312頁），被告與該詐騙集團其他共犯 於向該詐騙電話名單上之人撥打詐騙電話後，均會註記「送 單✔、沒接△、不信╳、空號或證錯☆」等，若非確實逐一撥打 上開詐騙電話名單上之電話號碼，何以會有上開通 話結果 之註記，而上開記事板照片及上開詐騙電話名單係在上石田 機房扣得，此有證人劉育妘於警詢時供述及日警搜扣押調查 書（甲）可憑（見偵32088卷第67、182頁），是辯護人辯稱 被告在上石田機房時，係以群發方式行騙，於108年3月12日 至千葉機房時，才是以單打方式行騙云云，尚難採信。又被 告雖供稱其自108年3月12日即離開上石田機房，改至千葉機 房，然上開2電信機房之詐騙方式、詐騙對象均相同，此經 證人劉育妘於警詢時供述明確（見32088卷第75至77頁）， 應屬同一詐騙集團，被告自應與該詐騙集團之其他共犯共負 全部之加重詐欺罪責。
⒊按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原 審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無 偏執一端，致明顯失出失入情形。而共犯藺啟明、林君儒及 陳信全等3人，雖經原審法院另案分別量處有期徒刑6月，此 有原審法院108年度簡字第274號、277號簡易判決可憑（見 本院卷第49至56頁），然原審法院另案係認上開共犯係犯3 人以上共同詐欺取未遂罪，1罪，與本案認被告係犯3人以上 共同詐欺取財未遂罪，共46罪，並不相同，被告執此指摘原 判決量刑過重，自無可採。又被告既經原審法院量處應執行 有期徒刑2年6月，已不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之
要件，被告請求為緩刑之宣告，亦無理由。是被告執此指摘 原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。