臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1855號
上 訴 人
即 被 告 謝東益
選任辯護人 林育任律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴緝字第7號，中華民國109年3月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第320號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝東益未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一O○○○○○○○號）及口徑九釐米制式子彈玖顆均沒收。
犯罪事實
一、謝東益明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷 力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥 ，非經中央主管機關之許可，不得寄藏，竟於民國103年7月 間某日，在臺北市北投區振興醫院附近之高武德（已歿）住 處，受高武德之託，代為保管具殺傷力之改造手槍1 枝（槍 枝管制編號：0000000000 ）及具殺傷力口徑9mm之制式子彈 14顆，並將之攜回藏放在臺北市○○區○○○路00巷0號2樓之3住 家房間內。嗣於104年12月14日15時許，謝東益將上開槍、 彈攜至尤建勛（涉嫌持有槍彈罪嫌部分，另經臺灣臺北地方 檢察署檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼000－0000 號 自小客車副駕駛座手套箱下方夾層內藏放，於翌（15）日凌 晨1 時50分許，尤建勛駕駛上開自小客車搭載謝東益行經臺 北市大安區辛亥路與羅斯福路口，經警發現形跡可疑攔查， 經謝東益、尤建勛之同意後對該車進行搜索，當場查扣上開 槍枝1支(含彈匣1個)及子彈14顆，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同
法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第15 9條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據 以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於 言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並 無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭 執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告謝東益於警詢、偵查、原 審及本院審理時均供認不諱，核與證人尤建勛、謝智宇於警 詢及偵查時證述之情節均相符（見偵卷第14至18、79至82、 125至126頁），並有蒐證及槍彈照片在卷可稽（見偵卷第45 至46頁）。又扣案槍枝及子彈經送請內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈14顆 ，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認 具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局104年12月28日刑鑑 字第1048019845號鑑定書在卷可憑，並有扣案之改造手槍1 枝及制式子彈14顆、自願受搜索同意書、臺北市警察局大安 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可據，足證被告之 自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。另檢 察官聲請傳喚查獲之警察，證明被告有無自首之事實，因被 告無自首之事證已甚明確，核無調查之必要。
二、論罪科刑：
㈠按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄 藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄
藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不 應另就持有予以論罪。另寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄 藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因 寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀 態之繼續（最高法院74年台上字第3400號判例、92年度台上 字第6158號判決意旨參照）。復按非法持有、寄藏、出借槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄 藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或 出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第 5303號判決要旨參照）。被告在高武德住處，受高武德之託 將扣案手槍1 枝及子彈14顆攜回住處代為保管，已據被告供 述明確，是被告係受高武德之託代為保管扣案槍彈，非屬單 純持有，而為寄藏甚明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之寄藏改造手槍罪及同條例第12條第4項 之寄藏制式子彈罪。被告自103 年7月起開始寄藏上開槍彈 至104 年12月15日為警查獲之日止之行為，均屬寄藏行為之 繼續，應論以一罪。又被告基於單一犯意之寄藏意思，在同 時、地寄藏客體種類相同具殺傷力之子彈14顆，依前揭說明 ，應論以單純一罪。另被告以一寄藏行為同時未經許可而寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈而同時觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏改造槍枝罪處斷。起 訴書認被告所為係犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪及持有子彈罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且被 告所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自無庸變更起訴 法條。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告 之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏改造手槍罪之法 定刑為三年以上有期徒刑，然寄藏改造手槍之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，其所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，卻同為三年以上有期徒刑，不可 謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符
合比例原則。被告於警詢時供承：「103年7 月某日，在高 武德住家幫忙整理衣物，高武德將該批槍彈拿給伊保管，伊 就將槍彈放置住家房間內，案發前二天才決定要將槍彈丟掉 ，可是怕被監視器拍到，一時找不到丟棄之地點，而藏放在 尤建勛所駕駛之自小客車車內」等語，核與尤建勛於警詢 時陳述情節吻合。被告因一時思慮欠周，致罹重典，並無 證據證明其係隨身攜帶槍彈犯罪，核與一般擁槍自重為暴力 行為者有別，是被告寄藏槍彈之惡性顯屬輕微，縱科以法定 最低本刑有期徒刑三年，與被告之犯罪情狀相衡，猶嫌過重 ，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫 恕之情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者 之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持 有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事 件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈 及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕 或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已 於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、 彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事 件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。 查被告為警查獲後，於警詢及偵查中固自白寄藏上開槍彈犯 行，並供出上開槍彈來源為其友人高武德，然其供稱高武德 已於103年9月22日亡故，核與卷附高武德個人基本資料查詢 結果相符（見原審訴緝卷第169頁），依被告供述，上揭槍 彈來源既係指向高武德，且高武德已死亡，顯無查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項前段規定之「因而查獲」之情形有別，自 無該條項規定減輕或免除其刑之適用。
三、沒收說明：
㈠扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000 ），如前所述經鑑定結果，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1項第1 款所列之槍枝，為違禁物，依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。
㈡扣案之制式子彈其中9 顆，雖未經試射，惟同時查扣之制式 子彈其中5 顆經試射後，認均有殺傷力，又被告及選任辯護 人均不爭執此9 顆制式子彈之殺傷力，是本院認未經試射之 制式子彈9顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1項第2 款所列之子彈，均依刑法第38條第1項之規定宣 告沒收。至扣案之制式子彈其中5 顆，經試射結果，固認具 殺傷力，惟於鑑定時經試射擊發而耗損，其所留彈殼，已不 具子彈完整結構，非屬違禁物，則不予宣告沒收。四、原判決撤銷改判之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。惟查：被告犯罪情狀顯可憫恕，若科以法定最 低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應 由本院將原判決撤銷。爰審酌被告非法寄藏改造手槍及子彈 ，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情 節，與犯罪後自白犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。