臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1789號
上 訴 人
即 被 告 廖建榮
選任辯護人 陳郁仁律師
段思妤律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度重訴字第7號，中華民國109年4月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34366號、10
9年度偵字第901號；移送併辦案號：同署109年度偵字第7959號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖建榮犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。 事 實
廖建榮明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
一、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108年12月2 日上午7時17分至10時25分許間，以如附表三編號1所示之行 動電話及通訊軟體LINE與林意立聯絡後，於同日上午10時25 分許，在桃園市桃園區春日路與鎮江街之交岔路口，以新臺 幣（下同）22萬元之價格販賣第一級毒品海洛因2兩予林意 立，並收受林意立給付之部分價金12萬元。
二、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年12月8日下 午3時9分至6時43分許間，以如附表三編號1所示之行動電話 及通訊軟體LINE與林意立聯絡後，於同日下午6時43分許， 在桃園市桃園區春日路與鎮江街之交岔路口，以22萬元之價 格販賣第一級毒品海洛因2兩予林意立，並收受林意立給付 之部分價金15萬元。
三、意圖營利，基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於108年1 2月11日下午，以如附表三編號1所示之行動電話及通訊軟體 LINE與林意立聯絡後，於同日下午4時許，攜帶所持有欲販 賣予林意立之如附表二編號1及編號2所示之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命至約定之交易地點即桃園市○○ 區鎮○街00號前，惟當場為警查獲、未完成交易而未遂，並
經員警扣得如附表二、三、四所示之物。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖建榮及其辯 護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第 104至105頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實 所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為 證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵34366卷第11頁、第116至117頁，重訴7卷 <下稱原審卷>第83至84、129至132頁，本院卷第104、137頁 ），核與證人即購毒者林意立於警詢及偵訊時證述：其於事 實欄一至三所示時間、地點，以事實欄一至三之數量及價格 向被告購買海洛因、甲基安非他命，其係以通訊軟體LINE與 暱稱「老番顛」之廖建榮（綽號「大鼻子）」聯繫交易事宜 ，108年12月2日「有空嗎幫我先找一個會水泥的粗工別的先 不用」、「有要來嗎」，及108年12月2日「麻煩有空找一個 粗工來大業路」、「在外地，晚點」之LINE對話內容是我要 與被告買賣毒品之對話，其復於108年12月11日傳送「現在 有空嗎麻煩幫我帶那種兩個」之內容予被告，「粗工」是指 海洛因，我們有講好我要粗工就是要海洛因等語之購買毒品 情節相符（見偵34366卷第16至17、25至26、146、150至151 頁），並有手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片7張、自願 受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、現場及扣案物照片46張在卷可稽（見偵卷第33至63、 65至88頁），且有如附表二、三所示之物及現金100萬元（ 其中12萬元及15萬元分別為被告於108年12月2日及同年月8 日向證人林意立所收取之購買毒品價款）扣案可佐。而扣案 如附表二編號1所示之粉塊狀25包、塊磚1包，經送檢驗結果
，均含有第一級毒品海洛因成分，扣案如附表二編號2所示 之白色晶體11包，經送檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非 他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月3 日調科壹字第10823027220號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局109年1月13日刑鑑字第1088027516號鑑定書各1份附卷 可參（見偵34366卷第187、183至185頁）。足認被告出於任 意性之自白與事實相符。
㈡被告自承：其就事實一、二之販賣行為如收齊款項各可賺取1 萬5千元之利潤，就事實三係欲將所持有如附表二編號1、2 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命販賣予 林意立等語（見原審卷第130至131頁，本院卷第102頁）， 且被告實際上就事實一、二更分別自林意立收受部分價金12 萬元、15萬元，足認被告就上開犯罪事實，主觀上確均有藉 販賣毒品以獲利之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7 月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之規定為：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後條文將併 科之法定罰金刑提高之結果，對被告顯較為不利，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後之 規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載 ：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯 罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始 符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判 中均自白始得減輕。然被告於偵查及歷次審判中均自白犯行 ，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均 應減輕其刑，應逕適用修正後之規定即可。
㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列第一級、第二級毒品，依同條例第4條第1 項、第2項規定，不得販賣。核被告就事實一、二所為，各 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就 事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、 第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而 持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實三 部分，係以一販賣未遂行為同時觸犯上開販賣第一級、第二 級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告2次販賣第一級毒品 及1次販賣第一級毒品未遂之犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。另臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度 偵字第7959號移送併辦意旨書移送於原審併辦之犯罪事實， 與起訴書所記載之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併 予審論，附此敘明。
㈢被告就事實三所為，已著手於販賣第一級、第二級毒品行為 之實行，然因至約定之交易地點即當場為警查獲乃未完成交 易而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。再被告就本 案三次犯行，於偵查及歷次審判中均自白，皆應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告於警詢 及偵訊時供稱：扣案如附表二編號1、2所示之海洛因及甲基 安非他命係向綽號「帥弟」之成年男子所購買等語（見偵34 366卷第10、117頁），然被告並未提供綽號「帥弟」之成年 男子之真實姓名年籍以供查緝，有臺灣桃園地方檢察署109 年3月3日桃檢東正108偵34366字第1099020118號函、臺中市 政府警察局第四分局109年3月2日中市警四分偵字第1090010 302號函暨所附偵查佐黃証鴻109年2月27日出具之職務報告 各1份在卷可考（見原審卷第97至101頁），從而調查或偵查 犯罪之檢、警機關亦難本此發動調查或偵查程序，自無因被 告供述而查獲毒品來源之情形，並無毒品危害防制條例第17 條第1項減輕規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度 甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一、二級毒品予他人 之行為固應受非難處罰，其販賣之數量雖然較多，然販賣之 對象均為林意立一人，尚難認係毒品之大盤或中盤，犯後復 始終坦承犯罪，而被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為 死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑 或10年以上有期徒刑，均不可謂為不重。事實一、二部分， 被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其最低 刑度仍高達有期徒刑15年以上（刑法第65條第2項參照）； 而事實三部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第2 5條第2項規定遞減結果，仍須科以最低刑度即7年6月以上有 期徒刑之重刑，以上均有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可 值同情憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧 刑罰之衡平，爰就被告所犯事實一、二、三之販賣第一級毒 品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。被告所犯之罪有前述 二種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。
三、撤銷改判之理由
㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。然被告所犯事實一至三之販賣第一級毒品罪，於適用 一般法定減輕事由減輕後，其最低法定刑仍有過高而不合乎 比例原則、罪責相當原則之情形，其犯罪情狀尚屬足堪憫恕 ，原審認無再依刑法第59條減輕之餘地，尚有未合。從而被 告上訴主張應適用刑法第59條規定減輕，為有理由，應由本 院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁 令，仍販賣毒品海洛因、甲基安非他命予林意立，助長毒品 氾濫風氣，戕害他人身心健康，並斟酌被告就事實一、二販 賣第一級毒品海洛因之數量、金額及利潤，就事實三欲販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數量非微，然 未及賣出即遭查獲之情，且被告犯罪後始終坦承全部犯行， 態度尚可，兼衡被告自述為高職肄業之教育程度、先前職業 為電子主控器業務專員，離婚、4名子女均已成年（見本院 卷第137頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「主 文」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪所應予之整體非難評 價程度、各罪間刑罰體系之平衡等，定其應執行之刑如主文 所示。
四、沒收：
㈠扣案如附表二編號1所示之粉塊狀25包、塊磚1包，經送檢驗 結果，均含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表二編號2 所示之白色晶體11包，經送檢驗結果，均呈第二級毒品甲基 安非他命陽性反應，均如前述，而盛裝上開海洛因之包裝袋 26包、盛裝甲基安非他命之包裝袋11包，以現今所採行之鑑 驗方式，其上仍會殘留毒品而無法將之完全析離，亦應一體 視之為毒品。上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命及包裝袋，均係因事實三之犯罪而經查獲之第一、二級 毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於 事實三之主文項下宣告沒收銷燬（毒品鑑驗耗損部分，已用 罄滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知）。
㈡扣案如附表二編號1至3所示之行動電話（含網卡）、藥鏟、 電子磅秤，均為供被告本案販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命所用之物，此經被告於偵訊及原審審理時 供承明確（見偵34366卷第117頁，原審卷第126、131頁）， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈢被告於108年12月11日為警所扣得如附表四編號1之現金100萬 元，其中之12萬元、15萬元分別為被告就事實一、二之販賣 毒品犯行所收受之犯罪所得，業據被告於原審審理時供承甚 明（見原審卷第129至130頁），應各依刑法第38條之1第1項 前段規定，於事實一、二之主文項下宣告沒收。 ㈣至於被告經員警所查扣如附表四編號1之行動電話，及附表四 編號2所示100萬元中扣除前述12萬元及15萬元後所餘之75萬 元，均與本件犯行無關，此經被告供明在卷（見本院卷第10 4頁），亦無證據證明係供被告本案犯罪所用之物或屬其犯 罪所得，均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖晟哲提起公訴及移送併辦，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日 刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷 法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一 廖建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物及犯罪所得新臺幣拾貳萬元均沒收。 2 如事實欄二 廖建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物及犯罪所得新臺幣拾伍萬元均沒收。 3 如事實欄三 廖建榮販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬、扣案如附表三所示之物均沒收。 附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 海洛因（含袋） 26包 粉塊狀25包、塊磚1包，驗前總毛重655.50公克，驗前總淨重633.43公克，因鑑驗取用2.19公克，驗餘總毛重653.31公克，驗餘總淨重631.24公克。粉塊狀25包，純度69.49%，推估驗前純質淨重約195.44公克；塊磚1 包，純度82.65%，推估驗前純質淨重約291.08公克，推估驗前總純質淨重約486.52公克。 2 甲基安非他命（含袋） 11包 白色晶體11包，驗前總毛重277.41公克，驗前總淨重268.96公克，因鑑驗取用扣案編號32之白色晶體1包之0.08公克，驗餘總毛重277.33公克、驗餘總淨重268.88公克，純度約95%，推估驗前總純質淨重約255.51公克。 附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話（含網卡） 1支 廠牌Apple，型號iPhone6 Plus，顏色金色，IMEI序號：000000000000000號，網卡序號：000000000000000000000號，無SIM卡。 2 藥鏟 2支 3 電子磅秤 1台 附表四：
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話（含網卡） 1支 廠牌Apple，型號iPhone8，顏色粉紅色，IMEI序號：000000000000000號，網卡序號：000000000000000000000號，無SIM卡。 2 現金 100萬元