臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1738號
上 訴 人
即 被 告 粘曜源
選任辯護人 張文寬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院109年度訴字第15號，中華民國109年3月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6685號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告粘曜源犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪，各判 處有期徒刑3年10月、3年8月，應執行有期徒刑4年6月，認 事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項就輕微犯罪，在刑度規定上， 是否有立法疏漏，需由法院依刑法第59條規定予以彌補或調 整。原判決所述理由應屬刑法第57條各項規定，未就被告主 張非大量走私販毒之毒梟之答辯予以說明認定。本件被告並 非國際大毒梟，亦非販賣毒品之大、中、小盤商，被告本身 即係吸毒者，二次犯行係與同一毒友間互通有無之零星販賣 行為，如均各科以最低度之7年有期徒刑，一般人聽聞其事 ，應會表現出同情之意，有情輕法重之情事，符合刑法第59 條情堪憫恕得酌減其刑之規定。
㈡原判決就其所犯2罪，分別科處有期徒刑3年10月及3年8月， 除上述未依刑法第59條減刑之爭議外，原判決諭知之刑度固 非不合理，然因被告交易對象為同一人，且與被告相同，原 即係毒品吸食者，交易次數為2次，交易數量零星，對社會 危害較小，且無擴大散布毒品之虞，原判決所定應執行4年6 月，有稍嫌過重情事，尚有酌減空間云云。
三、惟查：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台 上字第4140號刑事判決意旨參照）。經查：本案被告明知甲 基安非他命為管制之第二級毒品，且戕害身心健康甚鉅，為 圖小利，竟販售而助長毒品擴散，被告雖非國際大毒梟，亦 非販賣毒品之大、中、小盤商，然前已有多次販賣第二級毒 品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可憑，難認有何情 輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處；又被 告販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理時均自白不諱， 符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則其適 用該條項規定減刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚 多，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益， 影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，國家、 社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身 體法益所可比擬，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地 ，被告主張尚有酌減空間云云，並非有據。
㈡被告犯如原判決附表編號㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品罪，經 原審分別量處有期徒刑3年10月、3年8月，合計應執行刑總 額為有期徒刑7年6月，原判決就被告所犯上開2罪定應執行 有期徒刑4年6月，並無較重於裁判宣告之刑之總和，核未逾 越刑法第51條第5款所定之外部界限。另審酌被告販賣毒品 之對象雖僅1人，然其犯行對於毒品施用來源之提供大有助 益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，國 家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命 、身體法益所可比擬。則原審併以此等犯罪之次數、情節、 所犯數罪整體之非難評價而酌定其應執行之刑如上，並無違 公平原則及比例原則，亦無濫用裁量權等違法或不當之處。 從而，被告以前詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由， 應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 13 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第15號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 粘曜源
選任辯護人 林恒毅律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官江佩蓉提起公訴（108 年度偵字第6685號），本院判決如下： 主 文
粘曜源犯如附表編號㈠、㈡號所示之罪，各處如附表編號㈠、㈡號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、粘曜源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，任何人不得擅自持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別以其所持用門號0000000000號行動電話（未扣案）之LINE 通訊軟體作為對外聯絡工具，於附表編號㈠、㈡號所示之時間 、地點，將附表編號㈠、㈡號所示之甲基安非他命，以附表編 號㈠、㈡號所示之價格販賣予張乃仁。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件作為認定事 實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人
、被告粘曜源及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執 ，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、就附表編號㈠、㈡號所示之事實，業據被告於警詢、檢察官訊 問及本院審理時均坦承不諱，核與證人張乃仁於警詢、檢察 官訊問時證述之情節相符，並有中國信託商業銀行自動化交 易LOG 資料財金交易、張乃仁存摺內頁資料、中國信託商業 銀行股份有限公司民國108 年10月8 日中信銀字第10822483 9216545 號函各1 份及行動電話翻拍照片附卷可參，足徵被 告上開任意性自白與事實相符。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開毒品交易之理，而被告於本院審理時亦 自承每販賣1 包甲基安非他命可賺取新臺幣（下同）1,000 元，是被告有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應 可認定，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之 犯意，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告就附表編號㈠、㈡號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於前開販賣第二級毒 品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告就附表編號㈠、㈡號所為，犯意各別、行為互異，應分論 併罰。
㈢至於起訴書雖以被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以107 年度簡字第18號判決判處有期徒刑2 月確定，於10 7 年5 月7 日易科罰金執行完畢，認就被告本件2 次販賣毒 品犯行應構成累犯，然就上開107 年度簡字第18號判決及被 告其餘犯罪科刑執行完畢時間，均在本件2 次販賣毒品犯行 之後，被告本件2 次販賣毒品犯行顯不符合構成累犯之要件 ，起訴書之記載顯有誤會。又按毒品危害防制條例第17條第 2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己 犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不 以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判
中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪 事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失 為自白（最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照）。 經查，被告就附表編號㈠、㈡所示之犯行，於偵查及本院審理 時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，自應就上揭犯行均減輕其刑。另按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），被告販 賣第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社 會風氣，並致難以杜絕毒品流通之風，且被告前已有多次販 賣第二級毒品之前科紀錄，難認有何情輕法重，在客觀上足 以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未 符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此說明。 ㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命供他人施 用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋 生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動 機、目的、手段、各次所得，並考量被告自陳家庭經濟狀況 勉持、大學畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張 ），係被告所有之物，且係供被告犯附表編號㈠、㈡號所示犯 行所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並 依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就附表編號㈠、㈡號所示之販賣毒品所得金額分別為20,00 0元、5,000 元，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所 得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 魏翊洳
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附表：
編號 時 間 地 點 方 式 主 文 ㈠ 107 年2 月17日某時 臺北市○○區○○路0 號家樂福桂林店 粘曜源以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與張乃仁聯絡購毒事宜後，張乃仁先於107 年2 月16日20時4分許匯款20,000元（起訴書誤載為5,000 元）至粘曜源所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之方式交付價金，粘曜源再於左列時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命8 包（每包約1 公克）予張乃仁。 粘曜源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ㈡ 107 年3 月20日某時 臺北市○○區○○路0 號家樂福桂林店 粘曜源以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與張乃仁聯絡購毒事宜後，張乃仁先於107 年3 月19日18時48分許以匯款5,000 元至粘曜源上開帳戶之方式交付價金，粘曜源再於左列時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命2 包（每包約1 公克）予張乃仁。 粘曜源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。