臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1595號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳永聖
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院108
年度訴字第382號，中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第23514號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決以公訴檢察官未特定被告有 何販賣禁藥既遂之犯行，亦未能提出足以證明被告警詢中自 白與事實相符之補強證據，又依據現場蒐證照片與證人劉胤 男之供述內容等卷內事證，亦難認被告有意圖販賣而陳列禁 藥之犯行，原審因而為被告無罪之諭知。本院經核並無違誤 ，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。二、檢察官上訴意旨（略以）：
（一）被告已於警詢時自白：其從民國106年11月11日開始販賣 電子煙及電子煙油產品至今；電子煙以新臺幣（下同）70 0至1,200元不等，電子煙油以500元至1,300元價格販售； 每項產品以約成本價2成從中獲利；其知道其所販售的電 子煙油内含有尼古丁等語。並於偵訊時自承：沒有在店内 公開展示含有尼古丁的煙油，還有電子煙的設備；其確實 有在賣電子煙，但扣案物品其沒有展示，網路上有人看到 相關資訊跑來問，其才會拿給他們看；其在網路上有廣告 ，人都是來店内買等詞。足認被告於106年11月11日起至1 07年8月15日為.警察查獲時止，確實有透過網路刊登廣告 招攬客戶之方式，在其所經營位在桃園市○○區○○路00號「 蒸汽火車、煙霧道」店内販賣含有尼古丁之電子煙油、煙 彈等產品；被告於審理時雖稱：店内含有尼古丁之電子煙 是客人寄放等語，然證人即客戶簡永安業於審理時證述： 其寄放在店内的電子煙油，均不含尼古丁成分等詞，堪認 被告事後翻異前詞，不足為採。
（二）證人即員警劉胤男於審理時證稱：這件是人家去警政署檢 舉，檢舉後發到保七中部，從檢舉資料回溯回來，查到有 人在販賣含有尼古丁之電子煙，又從網路資料分析，有從 被告店内IP登上去，他們去現場看，被告是在販賣電子煙
等詞，並佐以卷内警方於107年8月15日晚間6時許，持搜 索票至上開店内所扣得含有尼古丁之電子煙油、煙彈等物 ，數量非微，倘被告非供作販賣所用，何需在其店内囤積 如此數量之上揭物品，而證人劉胤男前揭所述及本案扣案 物、上述不合常情囤積作為之情況證據，均足作為補強被 告於警詢時自白販賣禁藥之證據。準此，本案雖未查獲被 告所販售之對象，惟依被告於警詢、偵訊時之供述及補強 證據可知，被告於106年11月11日起至107年8月15日為警 查獲時止，至少有販賣含有尼古丁之電子煙油及煙彈予1 人。然原審忽略上情，未將具有互補性之補強證據詳予觀 察，復未綜合卷內全部間接證據予以整體審酌，據以判斷 證據價值，而認被告自白缺乏補強證據，遽為被告有利之 認定，判斷難認妥適等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者
，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高 法院52年台上字第1300號判決亦著有相同見解。本院以為， 訴訟上之證明如僅以告訴人單方之證述，而無其他任何證據 ，即以之作為認定被告犯行成立之依據，其不公平甚明，相 信此係最高法院以上述判決意旨要求應調查其他證據，以限 制法官自由心證之意。
四、訊據被告否認有販賣含尼古丁成分之電子煙或將之煙油陳列 於展示架上，辯稱（略以）：我販賣的都沒有禁藥成分，後 方「倉庫」不是倉庫，是我的雜物間；櫃臺的門是放在地上 ，不是放在展示櫃，他們（指執行搜索之司法警察）打開後 才又拿上去；筆錄也有標示，是在展示櫃下方，不是展示櫃 陳列的東西等語。經查：
（一）檢察官從起訴至上訴後，均未能指出有何人向被告購買含 尼古丁的電子煙，亦即無從證明被告有販賣之犯行，更不 能以因為有人檢舉核發搜索票，卻提不出向被告購買的具 體人證，而遽認被告有販賣犯行。另查被告業於偵查及原 審準備程序中供陳其所展示的未含尼古丁的煙油（參見偵 查卷第44頁反面、原審訴字卷二第29頁），且扣案如原判 決附表一編號1至14所示之煙油、煙彈，係在被告店內櫃 臺後方之展示架下方查獲，觀之現場蒐證照片顯示，該部 分煙油、煙彈置放之位置有以木板區隔，須打開木板始能 看到其內放置之物（參見偵查卷第67頁下方照片、第68頁 上方照片），經核與證人即當日執行搜索的司法警察劉胤 男於原審審理時證稱（略以）：A2至A15（即原判決附表 一編號1至14）都是在櫃子那邊，那個櫃子左下方是用木 板關起來，打開可以看到等語相符（參見原審訴字卷二58 至59頁）。又原判決附表一編號15至34所示之煙油，則係 在櫃臺下方查獲，且均已開封使用；附表一編號35至42所 示之煙油、煙彈，則係在後方被告自陳係雜物間之空間內 查扣，均非屬於陳列之物等情，亦經證人劉胤男證述在卷 （參見原審訴字卷二第57至頁），並有現場圖、現場蒐證
照片可證（參見偵查卷第61、69至70頁）。是被告既未將 含有尼古丁之煙油、煙彈加以陳列，甚或將之置於不特定 人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，應認被告辯稱 無陳列展示含尼古丁之煙油以供販賣等語屬實，尚無從逕 認被告有何意圖販賣而陳列禁藥之犯行。
（二）檢察官上訴意旨雖以被告業於警詢及偵查中業已自白其有 販賣電子煙及電子煙油等產品，且知悉所販售的電子煙油 内含有尼古丁，核與其於原審審理時供稱店內含有尼古丁 成分之電子煙都是客人所寄放等語並不一致，且亦核與證 人即被告客戶簡永安於原審審理時之證述內容相違，因認 被告翻異前詞。惟被告說謊的原因、動機多端，未必是出 於掩飾犯行，也可能只是想要編造一個使偵查機關及法院 能合理採信的理由，其真意在為防免遭追訴或判刑。經查 被告固然對於其有無販賣電子煙此一事實，於原審審理及 本院準備期日以經警扣押之電子煙油係數位熟客寄放在被 告店內，被告與其等係團購電子煙設備等語置辯。然被告 已於本院審理期日就販賣電子煙之事實坦承不諱，而未含 尼古丁成分之電子煙本為戒煙輔助用之電子口腔吸入器， 若未含尼古丁成分，也未宣稱具有療效，則非屬藥品管理 ，檢察官所提出之卷附證據，僅能證明有在被告店內扣得 如原判決附表一所示含尼古丁成分之電子煙油、煙彈，然 卷內查無任何被告曾刊登廣告販賣或確曾出售含尼古丁成 分煙油予他人之證據，被告陳列於展示櫃販售之商品中， 均係無尼古丁成分之電子煙油，業經本院認定如前，至於 扣案如原判決附表一所示，含有尼古丁成分之電子煙油， 既非經被告公開展示販售，其所為自難認該當藥事法第83 條第1項之明知禁藥而販賣罪之構成要件，既不能證明被 告犯罪，自應為無罪之諭知。檢察官上訴係對原審之證據 取捨及心證裁量再事爭執，並無提出其他證據以證立上訴 理由。而原審調查結果，結論與本院上述判斷相同，而為 無罪之諭知，其結論並無不合。檢察官上訴執前詞指摘原 判決不當，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官古御詩提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日【附件】
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第382號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳永聖
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第23514 號），本院判決如下：
主 文
陳永聖無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳永聖明知電子煙、電子霧化器及電子 煙油等產品，若含有尼古丁成分，屬於藥事法所規範之藥品 ，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證， 始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所 稱之禁藥。竟仍基於販賣禁藥之犯意，自民國106 年11月11 日起，向真實姓名年籍不詳之賣家，在其位於桃園市○○區○○ 路00號經營「蒸汽火車、煙霧道」店內，訂購數量不詳之含 尼古丁成分之電子煙油，及含有尼古丁相關產品後，放置其 上開店內陳列，並以賺取成本價2 成利潤之價格，販賣與不 特定人，嗣於107 年8 月15日下午6 時許，為警持搜索票至 其上址店面執行搜索而查獲，並扣得如附表一所示之煙油、 煙彈及附表二所示之霧化器。因認被告涉犯藥事法第83條第 1 項販賣禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文，其立法目的乃欲以 補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之 限制自白在證據上之價值；而所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之。
三、本件公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、 本院搜索票及搜索扣押筆錄、食品藥物管理署區管理中心現 場稽查工作紀錄表、桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄記 錄現場稽查及查扣情形、現場蒐證照片、現場圖，及扣案如 附表一、二所示之物為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：伊未販賣含 尼古丁成分之電子煙油，附表一編號1 至14、編號35至42所 示之物，係其友人簡永安所寄放，編號15至34所示已開封之 煙油，部分為伊所有，部分為客人寄放等語。經查：㈠、被告為「蒸汽火車、煙霧道」店之負責人，員警於107 年8月 15日下午6 時許，持搜索票至上開店內執行搜索，扣得如附 表一所示之煙油、煙彈及附表二所示之霧化器，且附表一所 示之煙油、煙彈均含有尼古丁成分等情，業據被告供陳明確 （見偵卷第11至12頁、第44頁反面），並有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、食品藥物管理署區管理中心現場 稽查工作紀錄表、桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、 現場蒐證照片、扣案物照片、現場圖在卷可稽（見偵卷第15 至25頁、第26至33頁、第38至40頁、第61頁、第67至70頁） ，此部分事實，堪以認定。
㈡、檢察官起訴意旨僅指被告自106 年11月11日起，向真實姓名 年籍不詳之賣家訂購數量不詳之含尼古丁成分之電子煙油及 相關產品後，放置其上開店內陳列，並以賺取成本價2 成利 潤之價格，販賣予不特定人云云，然未敘及具體販賣事實及 其相關數量、次數與對象。而以販賣禁藥之犯罪而言，於立
法者預定之構成要件類型上，並非必須反覆或延續實行始能 成立；且販賣行為常有單一或偶發多次行為之情形，更非絕 對具有反覆、延續實行之特徵。是在刑法修正刪除連續犯規 定後，自應將原屬各自獨立評價之販賣行為，回歸本來應賦 予複數法律效果之原貌，就每一販賣行為分別論罪（最高法 院107 年度台上字第1302、3572號判決參照），準此，在檢 察官未指出被告足供特定之販賣行為時，尚難逕以販賣予「 不特定人」認定有何販賣既遂之情形。
㈢、至於被告固曾於警詢中自白：我從106 年11月11日開始販賣 電子煙及電子煙油產品至今，我所販賣之電子煙煙油，有些 產品含尼古丁成分，有些產品沒有等語（見偵卷第12至13頁 ），惟檢察官所提出之前開證據，均僅能證明有在被告店內 扣得如附表一所示含尼古丁成分之電子煙油、煙彈，然卷內 查無任何被告曾刊登廣告販賣或確曾出售含尼古丁成分煙油 予他人之證據；此外，附表二編號1 所示之霧化器，其內固 有未使用完之煙油，業據本院勘驗無誤（見本院訴字卷一第 33頁），惟被告辯稱該霧化器為其個人所有（見本院訴字卷 二第28頁），核與證人即員警劉胤男於本院審理時證稱：我 請被告拿出一支他用過的霧化器，被告說A1（即附表二編號 1 ）是他用過的等語（見本院訴字卷二第59頁）相符；另附 表二編號2 所示之霧化器，未含有尼古丁成分，有食品藥物 管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表在卷可稽（見偵卷第 31頁），是依檢察官提出之證據，仍無從補強被告自白曾有 於不明時間販賣含尼古丁成分之電子煙油之真實性。㈣、此外，扣案如附表一編號1 至14所示之煙油、煙彈，固係在 被告店內櫃臺後方之展市架上查獲，然依現場蒐證照片顯示 ，該部分煙油、煙彈置放之位置有以木板區隔，需打開木板 始能看到其內放置之物（見偵卷第67頁下方照片、第68頁上 方照片），核與證人劉胤男於本院審理時證稱：A2至A15 （ 即附表一編號1 至14）都是在櫃子那邊，那個櫃子左下方是 用木板關起來，打開可以看到等語（見本院訴字卷二58至59 頁），自難認被告有將含有尼古丁之煙油、煙彈加以陳列， 遑論已置於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態 ；另附表一編號15至34所示之煙油，均係在櫃臺下方查獲， 且均已開封使用，附表一編號35至42所示之煙油、煙彈，則 係在後方倉庫內查扣等情，亦據證人劉胤男證述在卷（見本 院訴字卷二第57頁），並有現場圖、現場蒐證照片為證（見 偵卷第61頁、第69至70頁），則附表一編號15至34所示之物 ，既係置於櫃臺下方，且均已開封使用；附表一編號35至42 所示之物，則係置於倉庫內，即非屬於陳列之物，是依卷內
事證，尚無從逕認被告有何意圖販賣而陳列禁藥之犯行。㈤、另被告辯稱扣案如附表一編號1 至14、編號35至42所示之物 ，均係證人簡永安所寄放，編號15至34所示已開封之煙油， 部分為其所有，部分為客人寄放云云（見本院訴字卷一第31 頁），其此部分供述固與證人簡永安於本院審理時證稱：其 寄放在被告店內之電子煙油，均不含尼古丁成分等語（見本 院訴字卷二第77頁）不符，然公訴人既未舉證被告有販賣含 尼古丁電子煙油之犯行，則被告此部分辯解是否真實可採， 尚不影響本院前開認定，併予敘明。
五、綜上所述，公訴人未特定被告有何販賣禁藥既遂之犯行，亦 未能提出足以證明被告警詢中自白與事實相符之補強證據， 自難認被告有何販賣禁藥之犯行。從而，公訴人所舉之事證 ，在客觀上尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，得確信 其為真實之程度，因尚有合理之懷疑存在，本院無從形成被 告有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為無罪判決之諭知 ，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 梁志偉
法 官 謝承益
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 賴葵樺
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日
附表一：
編號 扣押物品名稱 數量 扣案物品目錄表備考欄之編號 1 電子煙油（BRAIN DROPS ，3mg ） 1罐 A2 2 電子煙油（JUICE EXPLORE ，3mg ） 1罐 A3 3 美國元素電子煙煙油（Pink Lemonade ） 1罐 A4 4 美國元素電子煙煙油（Fresh Squeeze） 1罐 A5 5 貓頭鷹（STARRY NIGHT） 1罐 A6 6 貓頭鷹（DAY BREAK） 1罐 A7 7 貓頭鷹（LATE NIGHT） 1罐 A8 8 DAZE（SUN,3mg） 1罐 A9 9 滴灌俱樂部（ANML UNLEASHED) （REAVER ,6mg） 1罐 A10 10 白桃烏龍（茶道,3mg） 1罐 A11 11 MT封閉式電子煙彈（4 枚MT煙彈,5% 尼古丁） 1盒 A12 12 五子棋煙油（BOWDEN' S MATE，6mg ） 9罐 A13 （含A13-1至A13-9 ） 13 五子棋煙油（BOWDEN’S MATE，3mg ） 7罐 A14 （含A14-1至A14-7 ） 14 五子棋煙油（TABIYA，6mg） 1罐 A15 15 PANDA BREW（GRIZZLEE TEA ,3mg ） 1罐 B1 16 TUGLYFE EJUICE（STILL SIPPIN' ,2mg） 1罐 B2 17 Puree （JERRY BERRY ICED ,3mg ） 1罐 B3 18 茶道凍檸茶（港式,3mg） 1罐 B4 19 RAIN BOW（GUAVA ICE PEAR ,60ml） 1罐 B5 20 BLITZSTEIN（GUAVA MENTHOL ,6mg） 1罐 B6 21 CRYPT RUSTICA（3mg） 1罐 B7 22 WHITE Grape（3mg） 1罐 B8 23 DECOY QUEEN（3mg） 1罐 B9 24 SKIPPY SUPERCHUNK（3mg） 1罐 B10 25 VISC CITY （VANILLA LATTE ,3mg） 1罐 B11 26 VAPE 2017 F .O .S .V（ICE MELON ）（3mg） 1罐 B12 27 STAN SMILE（Banana paradise ,60ml ） 1罐 B13 28 CRYPT （EXOTICA SPECIAL BLEND ,3mg） 1罐 B14 29 aiko TEA（4度c WINTER,3mg） 1罐 B15 30 AROMA（Peanut Banana Cream ,3mg) 1罐 B16 31 VAPE2017 F .O .S .V （ICE LEMON ,3mg） 1罐 B17 32 AROMA（Pineapple Coke,3mg） 1罐 B18 33 GRAPE1982 （60ml ,0.3% nicotine leve ls) 1罐 B19 34 LEMON PINEAPPLE（3mg） 1罐 B20 35 RELX悅刻霧化煙彈（輕柔煙草） 36個 C1 36 RELX悅刻霧化煙彈（凍檸檬茶） 33個 C2 37 RELX混合包裝悅刻霧化煙彈 13盒 C3（1盒3支） 38 MT封閉式電子煙彈（4 枚MT煙彈） 10盒 C4（1盒4支） 39 茶道凍檸茶（港式,60ml） 3個 C5 40 RELX輕柔煙草悅刻煙霧化煙彈 4盒 C6 41 RELX夏日青芒悅刻霧化煙彈 6盒 C7 42 RELX醉愛藍莓悅刻霧化煙彈 6盒 C8 附表二：
編號 扣押物品名稱 數量 扣案物品目錄表備考欄之編號 1 霧化器 1支 A1 2 霧化器 1支 C9