臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1573號
上 訴 人
即 被 告 李莉蓁
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度
訴字第369號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3535號、107年度偵字第18
147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李莉蓁明知其無出售「全能貓」貓用驅蟲藥劑之真意，竟意 圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取 財之犯意，於民國106年10月3日22時前某時許，以行動電話 連結網際網路後，使用其所申設暱稱為「陳滾滾」之社群網 站「Facebook」（下稱臉書）帳號登入臉書網站，在可供多 數人瀏覽之臉書社團「愛貓聯盟」網頁上，張貼散布佯欲販 賣「全能貓」貓用驅蟲藥劑之不實訊息，致張桎瑋於同年10 月3日22時許上網瀏覽後誤信為真而與之聯繫，並依李莉蓁 之指示，於同年月5日7時53分許，以網路轉帳之方式匯款新 臺幣（下同）1,700元至李莉蓁之不知情友人許雅婷（所涉 詐欺取財罪嫌，另由臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署 ，檢察官為不起訴處分確定）所申辦之台北富邦商業銀行南 門分行帳號000000000000號帳戶內（下稱台北富邦銀行帳戶 ）。嗣張桎瑋遲未收到貨品，經聯繫李莉蓁後，李莉蓁亦未 退款，張桎瑋始知受騙，遂報警處理，而查悉上情。二、案經張桎瑋訴由雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）報 告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）呈請臺灣高等檢 察署檢察長核轉新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機 關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在 於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自
於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政 、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之 不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機 關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之 基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私 人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來 自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具 有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之 證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無 普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或 其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式 將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將 私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法 律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累， 在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人 不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不 法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據 排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法 取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私 人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人 故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性 質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性， 且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取 證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台 上字第734號判決參照）；且按以文書作為證據資料使用時 ，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容 所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以 外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞 法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明 ，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能 力（最高法院106年度台上字第3258號判決參照）。經查： 1、卷附之告訴人張桎瑋（下稱告訴人）與「陳滾滾」在臉書ME SSENGER上之對話紀錄（雲林縣警察局台西分局雲警西偵字 第1060015579號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第23至27頁；原 審訴字卷第83至104頁），係由告訴人為保全被告詐欺取財 犯行之證據，提供其私下使用手機，以螢幕擷圖功能擷取上 開通訊軟體對話紀錄畫面，屬私人取證之行為，並非國家機 關非法取得，自無證據排除原則之適用。
2、又上開對話紀錄係藉由手機、電腦處理所留告訴人與「陳滾 滾」間互動對話與儲存紀錄，就此部分係以物之性質作為證
據資料，用以證明告訴人與「陳滾滾」間有以臉書傳遞訊息 之狀態，並非用以證明其等於所傳遞訊息之對話內容所載文 義（其等對話之內容所載文義，業據告訴人於警詢之指證明 確，被告對此亦不爭執告訴人警詢之證據能力），與一般物 證無異，並無傳聞法則之適用，既無證據足認有經偽造、變 造之情，且與本案犯罪待證事實間具有證據關聯性，並經本 院依法踐行證據調查程序，自具有證據能力。是被告辯稱上 開對話紀錄(本案並無用其間對話內容之文義為供述證述作 為認定本案事實之依據)以屬傳聞證據，無證據能力云云， 容有誤會。
(二)此外，本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，皆無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理 時同意作為證據（本院卷第204、205頁），被告於本院審理 時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無異議，本院審酌 該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情 形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定事實之依據及理由：
(一)訊據被告對於前述加重詐欺取財犯行，於原審準備程序及審 理時坦承不諱，依被告於原審準備程序時自陳：案發當時我 的臉書暱稱為「陳滾滾」，我上網刊登販賣驅蟲藥劑訊息時 間及地點我忘記了，我當時是用手機上網到臉書社團「愛貓 聯盟」刊登訊息，我案發前有跟許雅婷借錢，我當時欠許雅 婷錢，所以我就請告訴人直接匯款到許雅婷的帳戶等語（原 審訴字卷第216頁），核與告訴人於警詢時證述之情節大致 相符（警卷第14頁正背面），復據證人許雅婷(下稱許雅婷) 於警詢及偵查中證述明確（警卷第5至6頁；雲林地檢署107 年度偵字第2166號卷，下稱偵2166卷，第21至22頁），並有 新北市政府警察局土城分局金城派出所受理各類案件紀錄表 報案三聯單、內政部反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報 警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、臺北富邦銀行 存摺內頁影本及交易明細表、告訴人與「陳滾滾」之通訊軟 體Messenger及臉書對話截圖之訊息狀態、107年3月19日臺 北富邦銀行北富銀南門字第10700000007號函暨交易往來明 細、被告與許雅婷之通訊軟體LINE對話訊息截圖等在卷可稽 （警卷第15至26頁，偵2166卷第12至14、24至25頁，原審訴 字卷第83至104頁），足認被告之任意性自白確與事實相符 ，堪以採信。
(二)被告雖於本院審理時翻異前詞，辯稱：訴外人李育靜(下稱
李育靜)曾向被告借款，嗣於106年10月左右，李育靜表示還 款之意願，因被告尚積欠許雅婷債務，故提供許雅婷上開台 北富邦銀行帳戶，未料李育靜匯入之款項為詐騙告訴人所得 ，被告對此全不知情云云。惟查：
1、被告關於本案匯款緣由歷次供述並非一致： ⑴被告於偵查時供稱：我沒有於106年10月間在臉書社團愛貓聯 盟上面刊登販售貓用驅蟲藥訊息，我是被陷害，是朋友「偉 恩」刊登的。因為那個人要還我錢，就是偉恩，因為我當初 有跟許雅婷借錢，我想說不用偉恩轉給我，我再轉給許雅婷 ，一開始我不知道他這筆錢來源，是後續許雅婷告我，我去 問偉恩錢的來源，我才知道這筆錢是他在網路上騙來的，金 額是1,700元。偉恩要害我，所以在臉書上跟我用一樣的名 字陳滾滾賣貓用驅蟲藥等語（新北地檢署107年度偵緝字第3 535號卷，下稱偵緝卷，第5至6頁）。
⑵於原審準備程序時供承：案發當時我的臉書暱稱為「陳滾滾 」，我上網刊登販賣驅蟲藥劑訊息時間及地點我忘記了，我 當時是用手機上網到臉書社團「愛貓聯盟」刊登訊息。我案 發前有跟許雅婷借錢，我當時欠許雅婷錢，所以我就請告訴 人直接匯款到許雅婷的帳戶，把那筆錢當作是我還給許雅婷 的錢，我有跟許雅婷說那筆錢就是我還她的錢。案發當時， 我沒有跟許雅婷說這筆錢是我騙來的等語（原審訴字卷第21 6至217頁）。
⑶於原審審理時自陳：一開始我是因為交到壞朋友，所以得知 這些犯罪手法，是這些朋友教我的，我一開始不敢面對司法 ，我會害怕，所以我在檢察官訊問時沒有講實話，後來我知 道我自己做錯了，我要自己面對，我在法院講的話都是事實 。對於我自己說的話沒有意見，我承認檢察官起訴之犯罪事 實等語（原審訴字卷第224至225頁）。
⑷於本院上訴理由狀改稱：被告僅貪圖方便，請李育靜（偵查 時所稱之偉恩為李育靜之男友）將其欲清償對被告債務之款 項，直接轉入許雅婷上開台北富邦銀行帳戶，不知李育靜有 詐欺他人之狀況涉入本案，且告訴人所提出之臉書對話內容 之「陳滾滾」並非被告等語（本院卷第29、37頁）。 ⑸於本院準備程序時復稱：不是我做的，是李育靜做的，我都 是找李育靜要錢，因為李育靜有欠我錢，但我手上沒有證據 資料可以提供，我在偵查時說是朋友偉恩刊登的販售貓用驅 蟲藥的訊息，偉恩跟李育靜的關係，我不知他們是否為男女 朋友；我是案子出來之後才知道李育靜在臉書社團上面冒用 我陳滾滾的名義等語（本院卷第86、87頁）。 ⑹綜觀上開被告歷次供述，被告於偵查時先是供述本案係「偉
恩」在臉書上冒用其「陳滾滾」名義刊登詐騙訊息，且係「 偉恩」積欠其債務云云；後於原審時坦承且自懺係因誤交損 友，得知詐騙手法後，利用手機刊登臉書詐騙訊息，並向告 訴人提供許雅婷台北富邦銀行帳戶等語；嗣於本院改稱：是 李育靜冒用其「陳滾滾」名義，是李育靜積欠其債務云云。 是被告關於係何人冒用「陳滾滾」名義於臉書刊登訊息、何 人積欠其債務等關乎本案重要爭點，前後所述大相徑庭，被 告上開辯稱係「偉恩」或「李育靜」冒用「陳滾滾」名義及 係「偉恩」或「李育靜」積欠其債務，且被告為圖一時便利 提供許雅婷台北富邦銀行帳戶用以償還被告對許雅婷之債務 等節，顯非無疑。
2、被告固於本院辯稱：我於105年10、11月間任職在得來速， 月薪4、5萬元，曾借款4萬元予李育靜，當時我跟李育靜認 識半年以上，不超過1年，但沒有簽署借據，也沒有留下任 何證據云云(本院卷第88、89頁)。然查，依被告之經濟狀況 本就不穩，支借高達近1個月月薪之金額予不甚相熟之李育 靜，卻未仍留下任何事證以供查考，違情悖理，難以被告片 面陳詞，遽信為真。佐以被告於本案發之際，經濟甚為拮据 ，李育靜未如數清償債務，勢必令被告不滿，被告若再因遭 李育靜利用、欺騙而有受刑事追訴處罰之煩累及刑之重典， 豈能不怒，實想見被告有為交情淺薄，甚至迄今仍無法覓得 下落之李育靜扛責負難而容隱不為案發初始即為揭露之可能 。更況，被告於本院準備程序供稱：事發至今我從來沒有提 過李育靜這個人，也無法提出李育靜確切傳喚地址，是因為 當初我都不知道這個人，我不曉得去哪裡找，我只知道李育 靜的名字，其他的我也不知道云云（本院卷第86至87頁）， 然於其後復陳稱：我確定李育靜是她的真名，我們之前是同 一個公司、又在同一個工廠等語（本院卷第89至90頁），則 被告關於「李育靜」此人之訊息，前後供述亦有不同，實在 令人不明究理。再者，被告經本院提供其與許雅婷間之對話 紀錄（偵2166卷第24至25頁），供稱：案發當時其經濟狀況 不好，曾向許雅婷借過2次款等語（本院卷第87至88頁）， 然倘被告確係與李育靜間有借貸關係，又於案發之際需款孔 急，逕可光明正大、名正言順地直接要求李育靜清償借款以 資因應，本就無須輾轉周折地向許雅婷借款後，再要李育靜 還款予許雅婷，是認被告上開所陳顯與常情有違。 3、抑有進者，被告於上開與許雅婷之對話紀錄內容中，針對「 李育靜」匯款，誆騙許雅婷該筆款項係由「股東」帳戶匯款 云云（偵2166卷第25頁），於本院準備程序時供稱：我沒有 讓許雅婷知道我沒有工作，我知道如果許雅婷知道我沒有工
作，她應該不會借我錢，所以我跟許雅婷的LINE對話中，騙 許雅婷說匯款的人是公司的股東，我沒有問許雅婷為什麼是 張先生而不是李育靜匯錢，我當下沒有想那麼多云云（本院 卷第90至91頁）。然被告若確實對李育靜存在4萬元之債權 ，且係為清償對許雅婷之債務，自可大方向許雅婷表示該筆 匯款為他人積欠被告之債務，此節非但與被告偽裝仍有工作 不衝突，更顯被告對許雅婷之債務有償還能力；惟被告並未 如實告知，反捏造係「股東」帳戶匯款云云，復未就非「李 育靜」匯款而係「張先生」匯款乙節有所質疑，亦與常情有 違。是被告所辯係「李育靜」（或「偉恩」）向其借款，其 為一時便利，提供許雅婷台北富邦銀行帳戶予「李育靜」（ 或「偉恩」），用以償還其對許雅婷之債務，其不知「李育 靜」（或「偉恩」）匯入之款項為詐騙告訴人所得云云，為 其臨訟飾卸之詞，委無足取。
4、另查，被告於另案⑴係以相同手法，即以暱稱「陳滾滾」在 臉書網站「愛貓聯盟」社團，於本案前1日之106年10月2日 刊登「聽說藥品不能在網路上買賣，但照片做了部分的馬賽 克，請見諒，家中貓咪突然的過世，一次買了五盒的我，卻 不知道怎麼辦，一盒低價900賣出，五盒全部要的話4200」 之販賣全能貓滴劑之訊息，並向友人林惠玲借用永豐商業銀 行帳號00000000000000號帳戶收受被害人款項等犯罪手法； ⑵又被告以相仿之犯罪手法，於107年5月8日以臉書暱稱「陳 小安」、⑶於107年6月20日以臉書暱稱「陳天真」之帳號， 在臉書刊登不實販售訊息，並向友人借用帳戶供被害人匯款 等情（臺灣新北地方法院108年度審訴字第1699號、108年度 易字第841號、108年度審訴字第1670號判決參照），目前分 別繫屬本院審理中（本院109年度上訴字第1479號、第1831 號、第1614號），有本院被告前案紀錄表及上開判決網路裁 判書查詢資料在卷可憑（本院卷第60至61頁）。若被告確實 於106年10月間有遭他人盜用臉書帳號冒名行騙之事實，慣 用臉書之人均會利用相同方式公告周知，採取並嚴防他人盜 用帳號，且於偵辦過程中，急如星火般核實托出，糾舉不法 以脫免於難，已無隱瞞之必要，更難想像有逾半年後之107 年5、6月間，再度以同樣手法以行騙之可能。益徵被告上開 辯稱各節，諉無可採，被告確有以暱稱「陳滾滾」於臉書刊 登不實訊息詐欺告訴人等情，實屬明確。
(三)綜上所述，本案事證俱足，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路
對公眾散布犯詐欺取財罪。
(二)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法 者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告 刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年 度台上字第3559號判決意旨參照）。又刑法第339條之4第1 項第3款之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪之法定最低 本刑為1年以上有期徒刑，考其立法意旨為：「近年來詐欺 案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、 通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別 ，若僅論以同法第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人 之惡性，並考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期 對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大 民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會 程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要 」，然本件被告並未與他人組織犯罪集團或為多層次分工犯 罪，且所詐得之金額非鉅，此與詐欺集團詳予分工，並利用 網際網路向社會大眾廣泛散布不實訊息以詐取鉅額利益，嚴 重危害社會秩序及他人財產權益之犯罪情節有別。查本件被 告雖於本院審理時翻異其詞否認犯行，惟被告於原審準備程 序及審理時坦承犯行，並與告訴人成立調解，全數賠償告訴 人所受損失，告訴人並表示願宥恕被告，請從輕量刑等語， 此有原審108年12月10日108年度司附民移調第2084號調解筆 錄影本、公務電話紀錄表各1份存卷可佐（原審訴字卷第193 至194、211頁），綜衡上開各情，並考量被告所詐得之款項 僅有1,700元，是被告所為本案犯罪情節及惡性，與詐取鉅 額財物嚴重危害社會秩序及他人財產權益之情形顯屬有別， 依其犯罪情狀若處以刑法第339條之4第1項第3款所規定之法 定最低本刑即有期徒刑1年，顯屬過苛，而有情輕法重，在 客觀上足以引起一般之同情堪資憫恕之處，爰依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。
四、維持原判及駁回上訴之理由：
原審認被告罪證明確，依刑法第339條之4第1項第3款、第59 條，刑法施行法第1之1條第1項規定，審酌被告正值青壯， 卻不思循正途獲取生活所需，竟利用網際網路以前揭方式詐 取告訴人之財物，足見其法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法 益之尊重，並有害社會交易秩序，所為實值非難；兼衡其犯 罪動機、目的、手段、詐得之不法利益非鉅、智識程度及家 庭生活經濟狀況（原審訴字卷第226頁），並考量其於原審
準備程序及審理時終能坦承犯行，且與告訴人成立調解，並 賠償告訴人所受損失之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 6月。復說明：被告為本件詐欺取財犯行之犯罪所得1,700元 ，業已全數償還告訴人，堪認被告犯罪所得已實際合法發還 告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵 ，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，均應予維持。被 告上訴猶執前詞，否認犯罪，並指摘原審判決為不當，均經 本院指駁如前，洵屬無據。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 7 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。