臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1383號
上 訴 人
即 被 告 陳治成
選任辯護人 詹素芬律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第455號，中華民國109年1月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7715號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳治成犯如附表編號一至五主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至五主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、陳治成明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，不 得非法販賣及持有，竟分別為以下犯行：
（一）意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有 門號0000000000號行動電話，與溫舜銘聯繫毒品交易事宜 ，而分別在附表編號一至二所示之時間、地點，以附表編 號一至二所示之交易金額，分別販賣如附表編號一至二 所示之第二級毒品甲基安非他命予溫舜銘。
（二）意圖營利，各基於販賣第一級毒品之犯意，均使用其所有 門號0000000000號行動電話，與溫舜銘聯繫毒品交易事宜 ，而分別在附表編號三至五所示之時間、地點，以附表編 號三至五所示之交易金額，分別販賣如附表編號三至五所 示之第一級毒品海洛因予溫舜銘。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 陳治成及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均 表示沒意見（見本院卷第230至232 頁），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據 資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一（一）所示事實，業據被告於原審、本院審理 時供承在卷，而被告就上揭事實欄一（二）所示事實，則於 偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見107 年度偵字第77 15號卷【下稱偵查卷】第18至22頁、第24至27頁；原審卷三 第250 頁、第251 頁；本院卷第323至324頁），並核與證人 溫舜銘於檢察官訊問時所具結證述之情節一致（見偵查卷第 182 至187 頁），此外，復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵 查卷第16至21頁、第23至26頁），是認被告上開任意性自白 核與事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之
理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告 與交易對象溫舜銘，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無 利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級、第二級毒品或無 償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易 為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰 等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈 有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告於原審審理 時亦供稱：伊每次賺新臺幣（下同）1、200元等語明確（見 原審卷三第253頁），是以被告販賣毒品均有營利之意圖， 應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、第二 級毒品等犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布， 並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項，分別將法定刑自「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項並無較有利於被告之情 形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而 本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表編號三至 四所示之販賣第一級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修 正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該 減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或 不利之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適 用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所 為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規 定。
肆、論罪部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、 運輸、販賣及持有。
二、核被告就附表編號一至二所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）；就附表編 號三至五所為，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪（3罪）。
三、被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、被告所犯上開3 次販賣第一級毒品犯行、2 次販賣第二級毒 品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。五、被告前因(一)贓物、意圖販賣而持有毒品等案件，經法院各 判處有期徒刑3 月、3 年2 月、7 月、3月，定應執行刑為 有期徒刑3 年11月確定（以下合稱甲案），由臺灣新北地方 檢察署檢察官就甲案核發101 年度執更字第2509號指揮書送 監執行（刑期自100 年1 月7 日至103 年9 月2 日），又因 (二)施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑9 月、6 月、8 月、4 月、9 月、5 月、7 月（共2 罪）、4 月（共2罪） ，定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定（以下合稱乙案）， 由臺灣新北地方檢察署檢察官就乙案核發101 年度執助字第 1655號指揮書送監執行（刑期自103 年9 月3 日至108年4 月2 日），與前揭有期徒刑3 年11月部分接續執行，於105 年11月10日假釋出監，復於106 年間，因施用毒品案件，經 法院各判處有期徒刑4 月（共2 罪），定應執行刑為有期徒
刑6 月確定，嗣經法務部撤銷前揭假釋，應執行所餘殘刑2 年2 月28日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，雖被告 前揭假釋業經法務部依法撤銷，然並不影響甲案有期徒刑業 已於103 年9 月2 日執行完畢之效力，是以，被告於受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第77 5 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是 否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合 目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之 性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監 執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、 兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所 顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否 加重最低本刑。經查，被告犯前述贓物等罪，固與本案被告 所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌 被告前案所犯各罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同 ，且被告前案103 年9 月2 日執行完畢後，至犯本案時間已 逾3年，尚難以被告曾犯贓物等案件之事實，逕自推認被告 有犯本案販賣第一級毒品、第二級毒品罪之特別惡性或有何 累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之 必要。揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量均不予 加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。六、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又 該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」， 係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之 謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院 100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而查：（一）據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表 編號三至四所示之販賣第一級毒品犯行，均自白不諱，故 就被告所犯如附表編號三至四所示之販賣第一級毒品犯行 ，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。
（二）就附表編號五部分，經員警提示106 年12月31日下午2 時 21分至同（31）日下午4 時48分止及107 年1 月1 日中午 12時29分許（即附表編號五所示毒品交易前、後）之通訊
監察譯文，被告坦承此乃係其與溫舜銘間之對話無誤。又 其於員警提示106 年12月31日之通訊監察譯文並詢及有無 與溫舜銘會面時，雖一度泛稱：「沒有完成交易，因為這 次溫舜銘沒有赴約」云云（見偵查卷第25頁），然嗣於員 警提示其2 人於107 年1 月1日之通訊監察譯文並詢問： 「你是否因知道溫舜銘可能會欠錢？所以在成本考量下， 故意給溫舜銘次級品？」被告回稱：「我給的東西品質都 一樣好」，再詢之：「溫舜銘『這次』是欠多少買毒的錢， 導致你會拿次級品給溫舜銘？」被告答以：「前前後後欠 我八千元，但賣給他（筆錄誤繕為「她」）的品質一樣好 」，復質以：「你當時跟溫舜銘說『你如果現金給我，就 是不一樣的了』，你是否故意為之？這樣還算是做口碑嗎 ？」被告亦供稱：「我是故意這樣講，不然他都欠我錢」 等語（見偵查卷第26、27頁），可見被告坦承本次交易雖 遭溫舜銘賒欠購毒價金，然其仍交付品質良好之毒品，僅 係為免溫舜銘再次賒欠價金，方刻意謊稱「你如果現金給 我，就是不一樣的了」云云，是認被告就此次販賣毒品犯 行，於偵查中已為肯定之供述，則被告迭於偵查及原審、 本院審理時，就如附表編號五所示之販賣第一級毒品犯行 自白不諱，此部分犯行亦應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑。
七、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本 件經查獲販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑修正前 為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千 萬元以下罰金」；販賣第二級毒品之法定刑修正前則為「處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒 刑」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防
衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原 則，據此，審酌本件被告販賣第一級毒品3 次、販賣第二級 毒品2 次，其金額、數量僅各如附表編號一至五數量、交易 金額欄所示，對象為溫舜銘1人，被告同時亦染有施用毒品 之惡習（見偵查卷第8 頁），且均係應溫舜銘之要求，方出 售毒品海洛因、甲基安非他命，並非主動兜售，顯見係屬吸 毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益（每次僅賺1 、20 0 元）之交易型態，況附表編號四、五部分之毒品價金均遭 賒欠而未收取，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅 ，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品、第二 級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容 非重大不赦，若就販賣第一級、第二級毒品科處最輕本刑尚 嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如 附表編號一至五所示販賣第二級毒品、第一級毒品罪行，均 按刑法第59條規定酌量減輕、遞減其刑，各如附表編號一至 五主文欄所示。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告雖符合刑法第47條第1 項前段「累犯」規定，但 原審未適用前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，妥適審酌 被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、 再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量， 即就被告所犯如附表編號一至五所示各罪，均予以加重最 低本刑，尚有未合。
（二）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項 及同條例第17條第2項之法律修正，比較新、舊法律，亦 有未洽。
二、被告上訴主張原審適用刑法第47條第1項規定加重其刑，顯 有不當，非無理由，另被告上訴意旨固指稱：被告販賣毒品 數量不多，對象僅溫舜銘1人，且係被動販售予溫舜銘，從 中賺取微薄施用利益，況附表編號四、五部分價金均遭賒欠 而未收取價金，且被告犯行之惡性及犯罪情節均較輕微，應 可依刑法第59條酌減刑度。又被告本身身體狀況不好，無法 長期入監，家中亦有年邁雙親要照顧，原判決量刑過重，有 違反比例原則之嫌，請從輕量刑等語。惟按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤
應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就 個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或 有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台 上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照） 。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審 酌被告為謀私利，販賣毒品予他人，已損及國民健康，本不 宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象僅只溫舜銘1 人，圖得之利 益甚微、販賣毒品之數量不多，兼衡其犯後坦承犯行之犯後 態度，並其自陳國中畢業之智識程度，離婚、育有2 子之家 庭生活狀況，暨其犯罪動機等項情狀，而量處原判決主文所 示之刑，並定其應執行刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由， 並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰 感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎 ，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生 量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之 適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況原判 決亦已援引刑法第59條規定酌減被告之刑（見原判決第6至7 頁），從而，被告上訴意旨此部分所指情節，要無足取。三、據此，被告上訴意旨所指原審量刑過重，雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予 以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品、第二 級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第一級毒品、 第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良 風俗，所為非是，兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所得、 次數，暨被告自述國中畢業之智識程度，之前從事汽車烤漆 工作、離婚、育有2 子均已成年、入監前與父母同住之家庭 生活狀況（見原審卷三第251 至252頁），及被告坦承犯行 之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2 項所示之刑。五、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所
侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度 台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質 、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合 ，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮 ，即認有何裁量濫用之情事。查被告所犯如附表編號一至五 所示販賣第二級、第一級毒品犯行，觀諸各次販賣之時間接 近，販賣對象僅證人溫舜銘1人，所侵犯之法益同一，於併 合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體 非難評價，爰酌定應執行刑如主文第2 項所示。六、至附表編號一至三所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執 行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效 果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍 屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執 行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。陸、沒收部分：
一、上開門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係供被 告犯附表編號一至五所示販賣第二級毒品、販賣第一級毒品 罪所用之聯絡工具，此有各次通訊監察譯文在卷足憑，即為 供被告犯本案之罪所用之物無訛，雖未扣案，原非不得依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，並依刑法第38條 第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵 其價額，惟此不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）除供販賣毒品 之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰 換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此不 詳廠牌行動電話（含SIM 卡）供被告最後犯罪之時間在民國 106 年12月31日，距今已逾2年半，估算折舊以後，對照被 告所犯如附表編號一至五所示各罪，各經本院所處之刑以觀 ，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行 動電話（含SIM 卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第 38條之2 第2 項規定意旨，不予於如附表編號一至五所示之 各次犯行項下宣告沒收、追徵。
二、如附表編號一至三所示之被告販賣毒品所得（即如附表編號 一至三交易金額欄所載），雖均未扣案，然被告於原審審理 時就其確取得上開3 次販賣毒品所得一節供明在卷（見原審 卷三第250頁、第251頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛 調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項
規定，分別於被告所犯附表編號一至三所示販賣毒品罪下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
三、如附表編號四、五所示之被告販賣毒品所得，並未扣案，且 被告於原審審理時堅稱其尚未拿到上開販賣毒品所得一情（ 見原審卷三第250頁、第251頁），而佐以證人溫舜銘亦於檢 察官訊問時證稱：伊於附表編號四、五所示時間，各向被告 購買3千元海洛因，價金均先賒欠等語（見偵查卷第186 頁 ），堪認被告所辯上情，要非無憑，而依卷內事證，復查無 證據證明被告已經實際取得此部分犯罪所得，尚非得逕依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第17條2項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間、地點 數量、交易金額(新臺幣) 毒品種類 犯罪所得 主文 一 106 年12月4 日下午5 時許、新北市○○區○○路0 段000 號統一便利超商前 毛重約0.5 至1 公克、1,500 元 甲基安非他命 1,500元 陳治成販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 106 年12月11日晚間9 時30分許、新北市○○區○○街0 ○0 號肯德基速食餐廳前 毛重約2 公克、2,000元 同上 2,000元 陳治成販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 106 年12月13日凌晨0 時30分許、新北市新店區建國路慈濟醫院前 毛重約0.4 公克、3,000 元 海洛因 3,000 元 陳治成販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 106 年12月30日上午11時41分許、新北市○○區○○路00號統一便利超商前 同上 同上 無 陳治成販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。 五 106 年12月31日下午4 時48分許、新北市○○區○○路000 號統一便利超商前 同上 同上 無 陳治成販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。