臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1335號
上 訴 人
即 被 告 林憲安
選任辯護人 周書甫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
8年度訴字第335號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4171、4533號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林憲安犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年貳月。
事 實
一、林憲安明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行 為：
㈠林憲安意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國108年7月6日下午6時18分55秒，以其所有之門號00000000 00號行動電話，與陳信宏持用門號0000000000號行動電話聯 繫，約定以新臺幣（下同）1000元之對價販賣海洛因1包， 旋於同日下午6時18分55秒後某時許，在宜蘭縣冬山鄉松樹 門游泳池，交付海洛因1包（重量不詳）予陳信宏，並收取 價金1000元。
㈡林憲安意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7月7日中午12時11分56秒、12時27分39秒，以其所有之門 號0000000000號行動電話，與陳信宏持用門號0000000000號 行動電話聯繫，約定以1000元之對價販賣海洛因1包，旋於 同日中午12時27分39秒後某時許，在宜蘭縣羅東鎮公正國小 停車場出入口，交付海洛因1包（重量不詳）予陳信宏，惟 尚未收取價金。
㈢林憲安意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108 年6月27日上午11時38分許，以其所有之門號0000000000號 行動電話，與徐賜安持用門號0000000000號行動電話聯繫， 約定以1000元之對價販賣海洛因1包，旋於同日上午11時38 分後某時許，在宜蘭縣三星鄉上將路一段452巷口，交付海 洛因1包（重量不詳）予徐賜安，並收取價金1000元。 ㈣林憲安意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108
年6月26日下午3時3分19秒、27分24秒、28分40秒，以其所 有之門號0000000000號行動電話，與黃春風持用門號000000 0000號行動電話聯繫，約定以1000元之對價販賣海洛因1包 ，旋於同日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00○0號前， 交付海洛因1包（重量不詳）予黃春風，並收取價金1000元 。
㈤林憲安基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月18、1 9日間某時許，在宜蘭縣○○鄉○○路00號前，無償轉讓足供施 用一次數量之海洛因1包予徐賜安。
二、嗣於108年7月23日下午5時50分許，為警持搜索票在宜蘭縣○ ○鄉○○村○○路00號住處執行搜索，扣得行動電話2具而查獲。三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告林憲安及辯護人於本院 審理時均同意作為證據（本院卷第178至180頁），復經審酌 該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情 形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠事實欄一㈤轉讓第一級毒品部分：
事實欄一㈤之犯罪事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本 院審理時坦承不諱（臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第417 1號偵查卷宗【下稱偵卷】一第86頁反面、原審卷第61頁、 本院卷第181頁），核與證人徐賜安於檢察官訊問時具結證 述之情節相符（偵卷二第83頁），足認被告前揭任意性自白 與事實相符，堪信為真。
㈡事實欄一㈠至㈣販賣第一級毒品部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：事實欄 一㈠、㈢部分，伊是與陳信宏、徐賜安合資購買海洛因，事實 欄一㈡部分，伊係無償轉讓海洛因給陳信宏，事實欄一㈣部分 ，伊交付海洛因給黃春風，黃春風突然塞給伊若干金錢就離 開，伊反應不及，並無販賣之意云云。經查：
⒈被告於事實欄一㈠至㈣所示時間，分別以其所有之門號0000000 000號行動電話與陳信宏持用門號0000000000號行動電話聯 繫，及以其所有之門號0000000000號行動電話，與徐賜安持
用門號0000000000號行動電話、黃春風持用門號0000000000 號行動電話聯繫後，於事實欄一㈠、㈢所示時間、地點，分別 交付不詳重量之海洛因1包予陳信宏、徐賜安，因此收取100 0元現金，於事實欄一㈡所示時間、地點，交付不詳重量之海 洛因1包予陳信宏，及於事實欄一㈢所示時間、地點，交付不 詳重量之海洛因1包予黃春風，黃春風並交付若干現金之事 實，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（原審卷第60至 61頁、本院卷第181頁），核與證人陳信宏（偵卷二第42頁 正反面、原審卷第132、133至134、136至137）、徐賜安（ 偵卷二第82頁反面至83頁、原審卷第140至142、143至144頁 ）、黃春風（偵卷二第125頁反面、原審卷第146至148、149 至150頁）於檢察官訊問及原審審理時具結證述之情節大致 相符，且有被告持用門號0000000000號行動電話與陳信宏持 用門號0000000000號行動電話，及被告持用門號0000000000 號行動電話與徐賜安持用門號0000000000號行動電話、黃春 風持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、監視錄 影畫面翻拍照片附卷可資佐證（宜蘭縣政府警察局羅東分局 刑案偵查卷宗【下稱警卷】第41、43至48、66、85至86頁） ，此情首堪認定。
⒉事實欄一㈠、㈡部分：
⑴證人陳信宏於檢察官訊問時具結證稱：伊於108年7月6日18時 18分打電話給被告說要過去找他，因為被告當時在順安的松 樹門游泳池，伊就騎機車過去在游泳池前道路與被告見面， 見面後被告拿著伊給的1000元騎機車出去，10分鐘折返，就 給伊1包用夾鏈袋裝的粉末，該粉末伊有拿來施用，確定是 海洛因沒錯；108年7月7日12時11分伊打電話約被告見面， 被告說要去衛生所，伊就到羅東公正路的衛生所旁再度聯繫 被告，約在公正國小地下停車場門口見面，當天因為伊沒有 錢，問被告能不能賒帳，被告就騎機車出去，過了大約30分 鐘左右回來，就給伊1包用夾鏈袋裝的粉末，同意價金可以 欠著，該粉末伊後來有施用，確定是海洛因沒錯，該次欠被 告的1000元還沒有還；被告有交代有什麼事就當面講，電話 中不能講毒品交易的內容，所以伊與被告聯繫不會直接談及 毒品交易內容，但是伊打電話約被告見面，被告就知道是要 買毒品，被告如果沒有辦法拿到毒品就不會跟伊見面；伊與 被告交易的地點都是由被告指定，伊不知道被告收了錢是去 哪裡拿毒品；伊與被告是經朋友介紹在聚會中認識的，當時 被告留電話給伊，說有辦法拿到毒品，伊與被告沒有私人交 情，只有買毒品才會跟被告通電話等語（偵卷二第42頁正反 面），就與被告買賣海洛因之經過，陳述詳盡，且明確證述
與被告並無私交，與被告電話聯繫之唯一目的僅為購買毒品 ，更無隻字提及與被告合資購買毒品之情，亦無無償接受被 告贈與毒品之意。復矧諸被告與陳信宏於108年7月6日下午6 時18分55秒、108年7月7日中午12時11分56秒、12時27分39 秒之通訊監察譯文（警卷第85頁），陳信宏僅表示：「吃飯 了」，被告立即答以：「我在順安啦，一樣啦游泳池啦」， 或於陳信宏詢問：「哥你人在哪裡」，不問原委，直接答稱 ：「我現在要過去衛生所那邊」，對於陳信宏來電旨在尋取 海洛因，確有認識，此觀被告於警詢時供稱：上開通訊內容 應該是伊請陳信宏施用海洛因等語（警卷第11、12頁），且 被告與陳信宏電話聯繫後，於赴約前顯然業已確認備妥所需 毒品種類、數量之來源，始能於與陳信宏見面取得價金1000 元，或聞陳信宏意欲賒帳後，旋即於10至30分鐘內取得海洛 因交付陳信宏甚明，益徵被告就陳信宏於108年7月6日下午6 時18分55秒、108年7月7日中午12時11分56秒、12時27分39 秒聯繫目的係為購買海洛因，知之甚詳，渠等言談間無須明 示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契瞭解交易內容即 為以1000元購買海洛因1包，而得逕行約定交易地點，此等 通話內容，恰為販毒者與購毒者間利用電話聯繫，雙方均極 力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量之模式。以上事證 ，足為證人陳信宏前開陳述之補強，應堪信實。 ⑵被告就事實欄一㈠部分雖辯稱：108年7月6日伊係與陳信宏合 資購買海洛因云云。然查：
①被告就此部分於警詢時先稱：108年7月6日這次沒有交易毒品 ，伊是請陳信宏無償施用，沒有收錢云云（偵卷一第16、17 頁），於檢察官訊問時稱：伊常常跟別人吃飯，有時候也會 請他們施用毒品，伊對陳信宏這個人沒有印象云云（偵卷一 第86頁反面），於原審訊問時始改稱：當天伊與陳信宏約在 松樹門游泳池見面後，就打電話給小黑，小黑到場後，伊與 陳信宏各出1000元，小黑就將1 包海洛因交給伊，伊當場分 一半給陳信宏云云（原審卷第60頁），就其究係請陳信宏無 償施用，抑或與陳信宏合資購買海洛因，前後所述矛盾，已 足啟疑竇，且被告所辯合資取得海洛因之過程，復與證人陳 信宏於檢察官訊問時具結證述之情節俱不相符，足認被告上 開所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
②而證人陳信宏於原審審理時雖翻異前詞，證稱：伊係與被告 合資購買海洛因云云，然細繹證人陳信宏就其與被告合資購 買毒品之經過係證稱：108年7月6日這次是被告到現場後才 說他那邊沒有海洛因，不然一起合資購買，所以伊就交給被 告1000元，但被告沒有說他要出多少錢；被告回來後是直接
交給伊1包海洛因，沒有在伊面前分裝，伊也沒有看到是誰 把毒品交給被告等語（原審卷第132、135頁），與被告所辯 ：當天伊與陳信宏約在松樹門游泳池見面後就打電話給小黑 ，等小黑到場，伊與陳信宏各出1000元，小黑就將1包海洛 因交給伊，伊當場分一半給陳信宏等情節，扞格不入，足見 證人陳信宏於原審審理時所為與被告合資購買海洛因之證述 ，乃迴護被告之詞，不足採信。
⑶被告就事實欄一㈡部分雖辯稱：伊係無償提供海洛因予陳信宏 云云。然查：
①被告就其所辯轉讓海洛因予陳信宏之情節，於原審訊問時供 稱：伊拿價值大約2000元的海洛因，扣掉3支海洛因香菸的 量後交給陳信宏，平常1包海洛因可以弄4支煙，所以給陳信 宏的量應該比一半還少，大概只剩1支煙的份量等語（原審 卷第60頁），與證人陳信宏前開於檢察官訊問時具結證述之 情節不符，已難憑採。
②而證人陳信宏於原審審理時雖翻異前詞，證稱：伊係與被告 合資購買海洛因云云，然其先稱：伊到公正國小停車場入口 處，被告2分鐘之後過來，伊問被告有沒有海洛因，被告說 他身上沒有，要跟伊合資去買，伊就拿1000元給被告，被告 就到離停車場不遠的地方跟一個叫小黑的人講話，回來的時 候被告拿著2包夾鏈袋，1包交給伊等語（原審卷第133、138 頁），與被告前開所述，全然不同，經檢察官質以上情， 證人陳信宏始又證稱：這次好像沒有交錢，被告說要替伊問 看看可不可以先賒帳，後來被告回來拿海洛因給伊的時候說 藥頭同意賒帳，那1000元到現在都還沒有給被告等語（原審 卷第137頁），證人陳信宏所述此部分係出資1000元與被告 合資購買海洛因一節，與被告所辯無償轉讓少於1000元價值 數量之海洛因迥異，顯係迴護被告之詞，無從信為真實。 ⑷從而，被告於108年7月6日與陳信宏電話聯繫後，以1000元之 對價販賣海洛因1包予陳信宏如事實欄一㈠所示，及於108年7 月7日與陳信宏電話聯繫後，以賒帳方式，以1000元之對價 販賣海洛因1包予陳信宏如事實欄一㈡所示，均堪認定。 ⒊事實欄一㈢部分：
⑴證人徐賜安於檢察官訊問時證稱：伊認識被告但不熟，是聽 朋友講說被告有海洛因，所以於108年6月27日上午11時38分 許打電話給被告，通話後約10分鐘，伊與被告在三星鄉上將 路一段452巷口見面，伊拿1000元給被告，然後被告走進巷 子裡不知道跟誰買，出來時就拿1小包海洛因給伊等語（偵 卷二第82頁反面），就與被告買賣海洛因之經過，陳述詳盡 ，且明確證述係向被告購買海洛因，而無隻字提及與被告合
資購買毒品之情。復矧諸被告與徐賜安於108年6月27日上午 11時38分許之通訊監察譯文（警卷第66頁），被告於確認來 電之徐賜安為「之前曾在『大摳林仔』那裡拿是吧」後，經徐 賜安表示：「那我等一下過去找你好嗎」，立即答稱：「好 啊」，對於徐賜安來電旨在尋取海洛因，確有認識，此觀被 告於警詢時供稱：上開通訊內容是要去找人拿海洛因等語即 明（警卷第10頁），且被告與徐賜安電話聯繫後，於赴約前 顯然業已確認備妥所需毒品種類、數量之來源，始能於與徐 賜安見面取得價金1000元之際，旋即轉入一旁巷內取得海洛 因交付徐賜安，益徵被告就徐賜安於108年6月27日上午11時 38分聯繫目的係為購買海洛因，知之甚詳，渠等言談間無須 明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契瞭解交易內容 即為以1000元購買海洛因1包，而得逕行約定交易地點，此 等通話內容，恰為販毒者與購毒者間利用電話聯繫，雙方均 極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量之模式。以上事 證，足為證人徐賜安前開陳述之補強，應堪信實。 ⑵被告雖辯稱：伊係與徐賜安合資購買海洛因云云。然查： ①被告就此部分於檢察官訊問時先稱：伊有拿1包海洛因給徐賜 安，是無償給他沒有收錢，因為伊常常請徐賜安駕車載送云 云（偵卷一第86頁），於原審訊問時改稱：當天伊與徐賜安 約在三星一間小吃部見面，徐賜安問伊有沒有人可以拿海洛 因，伊就打電話給小黑，等小黑到場，伊與徐賜安一人出10 00元，向小黑購買1包2000元的海洛因，徐賜安把其中一半 放入他的注射針筒裡，將剩下的另一半給伊云云（原審卷第 61頁），說詞反覆，已足啟疑竇，且所述情節與證人徐賜安 於檢察官訊問時具結證述之情節俱不一致，顯係臨訟卸責之 詞，不足採信。
②而證人徐賜安於原審審理時雖翻異前詞，改稱：伊係與被告 合資購買海洛因云云，然細繹證人徐賜安就所述與被告合資 購買毒品之經過係證稱：當天電話聯繫後，下午2、3點伊到 三星鄉上將路一段452巷口那邊載被告去羅東運動公園附近 全家便利商店旁的巷子，被告下車走向一個已經等在路邊的 人，過不久就拿了1 包海洛因回來上車，當時伊去移車所以 沒有看到過程，也不知道對方是誰，伊與被告是各出1000元 ，所以在回三星鄉上將路一段452巷口的路上，被告用香煙 捲走他要的份量，剩下來的就給伊云云（原審卷第140至143 頁），與被告所述：當天伊與徐賜安約在三星的小吃部見 面，徐賜安問伊有沒有人可以拿海洛因，伊就打電話給小黑 ，等小黑到場，伊與徐賜安一人出1000元，向小黑購買1包2 000元的海洛因，徐賜安把其中一半放入他的注射針筒，剩
下的另一半交給伊等情，無一合致，足見證人徐賜安前開關 於與被告合資購買海洛因之證述，乃迴護被告之詞，不足採 信。
⑶從而，被告於108年6月27日上午11時38分與徐賜安電話聯繫 後，以1000元之對價販賣海洛因1包予徐賜安如事實欄一㈢所 示，足堪認定。
⒋事實欄一㈣部分：
⑴證人黃春風於檢察官訊問時具結證稱：伊不認識被告，是朋 友「阿國」介紹，得知被告有在販賣毒品，所以伊於108年6 月26日下午3時3分19秒、27分24秒、28分40秒與被告電話聯 繫購買毒品，當天通話後，伊大約於下午3時30分許駕車前 往羅東夜市郵局，被告稍後抵達，見面後，伊向被告買1000 元海洛因1小包，一手交錢一手交貨；伊知道販賣毒品罪很 重，若所述內容為誣諂他人，將使被告受到重罪追訴，伊有 考慮清楚，是據實陳述等語（偵卷二第125 至126 頁），就 與被告買賣海洛因之經過，陳述詳盡，態度懇切，且明確證 述係以1000元之對價向被告購買1 包海洛因，並非被告贈與 ，更非因單方不好意思接受被告贈與，強塞金錢給被告之情 。復矧諸被告與黃春風於108年6月26日下午3時3分19秒之通 訊監察譯文（警卷第41頁），黃春風僅自我介紹：「我阿風 啦，阿國的朋友」，進而詢問被告：「要在哪裡相約見面」 ，被告不問原因立即答稱：「羅東郵局」，對於黃春風來電 旨在尋取海洛因，確有認識，此觀被告於檢察官訊問時供稱 ：上開通訊聯絡後，伊有拿1包海洛因給黃春風等語甚明（ 偵卷一第86頁），對照卷附監視錄影畫面翻拍照片，被告抵 達上開約定地點後，立即坐入黃春風駕駛之車輛右後座，歷 時僅約1分鐘即下車離去（警卷第43至48頁），顯於赴約前 業已備妥所需毒品種類、數量，否則實無費事往返周折之必 要，並能於極短時間內完成交易，益徵被告就黃春風於108 年6月26日下午3時3分19秒、27分24秒、28分40秒聯繫目的 係為購買海洛因，知之甚詳，渠等言談間無須明示毒品名稱 及重量單位，雙方即有充分默契瞭解交易內容即為以1000元 購買海洛因1包，而得逕行約定交易地點，此等通話內容， 恰為販毒者與購毒者間利用電話聯繫，雙方均極力防免在電 話交談中提及毒品名稱、數量之模式。以上事證，足為證人 黃春風前開陳述之補強，應堪信實。
⑵被告雖辯稱：伊拿1包海洛因給黃春風，黃春風突然塞給伊若 干現金就離開，伊反應不及，並無販賣之意云云，然查： ①被告就此部分於警詢時先稱：伊不記得上開通話內容所指為 何，且伊沒有交付黃春風毒品云云（偵卷一第14頁），於原
審訊問時始稱：108年6月26日黃春風打電話找伊，約在羅東 郵局附近見面，黃春風問伊有沒有海洛因，說很痛苦，伊只 剩下一點點，就叫黃春風拿去，伊拿海洛因給黃春風後，黃 春風覺得不好意思，突然丟了幾百元給伊就走了云云（原審 卷第61頁），所述前後不符，非無可疑。且觀卷附前揭監視 錄影畫面翻拍照片所示（警卷第43至48頁），被告將海洛因 交付黃春風後，係自黃春風駕駛之車輛右後座下車離去，苟 於過程中遭黃春風強塞金錢，而無意收取，下車時逕將其款 項留在車上即可，要無任何不及反應仍予收受之虞，其所辯 顯不合理，不足採信。
②至證人黃春風於原審審理時雖翻異前詞，證稱：當天伊打電 話問被告有沒有辦法拿到海洛因，就開車去羅東郵局跟被告 見面，被告走路過來坐上車後，說他身上沒有海洛因，要幫 伊問問看，然後被告就下車，不久被告折返，說他身上還有 一點點要請伊，伊不想讓被告請，所以丟給被告幾百元後就 開車離開了云云（原審卷第146至147頁）。惟依前開現場監 視錄影畫面顯示，當日被告與黃春風進入黃春風駕駛之自用 小客車，約1分鐘後被告下車，黃春風即將車輛駛離，並無 黃春風所述被告先行下車後，再度折返上車之情形，且以當 時黃春風乘坐於該車駕駛座，被告係自右後座下車離開之過 程，黃春風更無強行付款予被告、不待被告拒絕直接離開之 可能，足見證人黃春風此部分與事實不符之陳述，無非迴護 被告之詞，不足採信。
⑶從而，被告於108年6月26日下午3時3分19秒、27分24秒、28 分40秒與黃春風電話聯繫後，以1000元之對價販賣海洛因1 包予黃春風如事實欄一㈣所示，足堪認定。
⒌又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸， 且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定 價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數 量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情 認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的 調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「 價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益 之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得 不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有 毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣 差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，於本 院審理時自承平均月收入約3萬元（本院卷第182頁），生活 並非闊綽，復曾有多次施用第一級毒品之前科紀錄，對於海
洛因毒品價格昂貴，取得不易，且毒品交易係檢警機關嚴予 取締之犯罪行為，當知之甚稔，其與陳信宏、徐賜安、黃春 風又無特殊情誼，倘無從中賺取差價或量差之不法利益，自 無甘冒販賣毒品重罪刑典，將其取得不易之毒品提供陳信宏 、徐賜安、黃春風之理。從而，被告販賣第一級毒品海洛因 予陳信宏、徐賜安、黃春風，主觀上當有營利之意圖，至為 灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項 規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091 號 令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制 條例第4條第1項規定將販賣第一級毒品罪之罰金刑由「得併 科新臺幣2000萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣3000 萬元以下罰金」；第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加 減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用 該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告 並非有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒 品危害防制條例規定。
三、論罪：
㈠核被告就事實欄一㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共四罪），其就事實欄 一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪。
㈡被告因販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛 因之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢被告所犯上開販賣第一級毒品共四罪、轉讓第一級毒品一罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字 第65號判處有期徒刑1年3月確定，與另案施用毒品、違反森 林法等案件執行刑有期徒刑5年接續執行，於107年10月10日 執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟司 法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775 號解釋，認有 關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對
人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5號解釋意旨參照）。經查，被告前開構成累犯之前科係施 用毒品之病患型犯罪，與本件販賣、轉讓毒品之罪質並不相 同，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰 之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本 案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定 本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規 定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法 定刑內再予斟酌即可。
㈤被告就事實欄一㈤所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中 均自白犯罪（偵卷一第86頁反面、原審卷第61頁、本院卷第 181頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
㈥又（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定 ，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉 讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒 品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品 。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院10 0年度台上字第3692號、103 年度台上字第3383號、第3091 號判決意旨參照）。經查，事實欄一㈠部分，被告於警詢時 辯稱：印象中當天是請陳信宏無償施用，沒有收錢云云（偵 卷一第16、17頁），於檢察官訊問時辯稱：伊對陳信宏這個 人沒有印象云云（偵卷一第86頁反面），於原審羈押訊問時 則辯稱：當天伊與陳信宏各出1000元向小黑購買1包海洛因 ，伊當場分一半給陳信宏云云（原審卷第60頁）；事實欄一 ㈡部分，被告於警詢、檢察官訊問及原審訊問時均辯稱：當 天是請陳信宏無償施用，沒有向他收錢云云（偵卷一第17、 86頁反面、原審卷第60頁）；事實欄一㈢部分，被告於警詢 及檢察官訊問時均辯稱：當天是無償提供少量海洛因請徐賜 安施用，沒有向他收錢云云（偵卷一第15、86頁），於原審 訊問時則辯稱：當天伊與徐賜安一人出1000元，向小黑購買
1 包2000元的海洛因，徐賜安把其中一半放入他的注射針筒 ，將剩下的另一半給伊云云（原審卷第61頁）；事實欄一㈣ 部分，被告於警詢時辯稱：當天的事伊完全沒印象，伊沒有 交付黃春風毒品云云（偵卷一第14頁），於檢察官訊問及原 審均辯稱：伊有拿一點點海洛因請黃春風施用，但黃春風覺 得不好意思，就丟了幾百元說要補貼云云（原審卷第61頁） 。被告就事實欄一㈠至㈣所示各次販賣第一級毒品犯行，始終 否認為買賣交易，或以合資購買，或以轉讓為由置辯，全然 未就買賣價金為肯定之供述，揆諸前開說明，難認已就販賣 第一級毒品之犯罪事實為自白，自無毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用。
㈦再按修正前販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相 同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第一級毒 品，固值非難，惟其各次販賣對價均僅1000元，實未獲取重 大利益，數量亦屬戔微，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大 量毒品之情形有別，所為無非吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有 償提供毒品行為，犯罪情節非得與大中盤毒梟等同並論，依 其情節，倘就被告本案販賣第一級毒品犯行論以法定最低度 刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪 之情狀尚堪憫恕，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品罪，均 依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告販賣第一級毒品（共四罪）、轉讓第一級毒品（ 一罪），事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。然查，被告 前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年3月確定，於10 7年10月10日執行完畢，而於徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審漏未說明，容有未 恰。被告上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，並請依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定就販賣第一級毒品 部分減輕其刑，均經指駁如前，復指摘原審就轉讓第一級毒 品部分量刑過重，固屬無據，惟原判決既有上開可議之處， 仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成 癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所 厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓及販售營 利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素 行，國中畢業之智識程度（本院卷第117頁），於本院審理 時自承從事板模工作之收入，扶養親屬之家庭生活情形（本 院卷第182 頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，及 於本案販賣、轉讓海洛因之數量非鉅，所獲利益有限，暨被 告犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表主文欄所示之刑， 資為懲儆。暨整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格 特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內 部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文 第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公 平正義。
五、沒收：
㈠扣案行動電話2具，係被告持以販賣第一級毒品海洛因使用之 物，此據被告於原審審理時供述在卷（原審卷第156頁）， 不用屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定沒收之。至被告用以聯繫販賣毒品使用之行動電 話門號0000000000號（事實欄一㈠、㈡部分）、0000000000號 （事實欄一㈢、㈣部分）通話晶片卡各1枚，雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法 第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡事實欄一㈠、㈢、㈣部分，被告販賣海洛因取得對價各1000元， 為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8條第1項、（修正前）第17條第2項、第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條