臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1310號
上 訴 人
即 被 告 温富城
選任辯護人 楊安騏律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 買雅慧
選任辯護人 陳子偉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院108年度訴字第903號，中華民國109年3月6日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20840、
21699、21772、23901、23903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於温富城附表一編號1至4所示暨定應執行刑及買雅慧部分均撤銷。
温富城犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示主刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
買雅慧犯如附表二所示之罪，各處如附表二「宣告刑」欄所示主刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、温富城、買雅慧為夫妻，2人均知悉海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列管第一級毒品，不得非法持有、 販賣。竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，分別為下列行為：
(一)於民國108年6月17日12時55分至15時3分間，由廖運恭持用 門號0000000000號（下稱乙門號，該門號登記名義人為廖運 恭）行動電話與温富城所持用門號0000000000號（下稱甲門 號，該門號登記名義人為不知情之劉啟平）行動電話多次聯 繫，先由温富城接聽，達成買賣第一級毒品海洛因之交易合 意，且與廖運恭相約在新北市三峽區交易第一級毒品海洛因 後，繼而由買雅慧加入前開通訊對話並告知廖運恭如何前往 新北市○○區○○路000號全家便利超商三峽文化店，迨廖運恭 抵達該處後，再由温富城指示買雅慧負責將所欲交易之第一 級毒品海洛因交付廖運恭，買雅慧旋即於108年6月17日15時 3分後之同日某時許，在該處交付第一級毒品海洛因（淨重0 .45公克）予廖運恭並收取新臺幣（下同）2,000元款項，其 後再由買雅慧將該款項交予温富城。
(二)於108年6月26日上午6時34分至8時4分間，由廖運恭持用乙 門號行動電話與温富城所持用甲門號行動電話多次聯繫，先 由温富城接聽，達成買賣第一級毒品海洛因之交易合意，且
與廖運恭相約在桃園市大園區交易第一級毒品海洛因，再由 買雅慧持用甲門號行動電話與廖運恭聯絡，告知廖運恭如何 前往桃園市○○區○○路00號貴文宮，迨廖運恭抵達該處後，繼 而由温富城指示買雅慧負責將所欲交易之第一級毒品海洛因 交付廖運恭，買雅慧旋即於108年6月26日8時4分後之同日某 時許，在該處交付第一級毒品海洛因（淨重0.45公克）予廖 運恭並收取2,000元款項，其後再由買雅慧將該款項交予温 富城。
(三)於108年6月26日15時44分許，由買雅慧持用甲門號行動電話 與黃兆宏所持用門號0000000000號（下稱丙門號，該門號登 記名義人為不知情之黃芳寶）行動電話聯繫，並與黃兆宏相 約在桃園市龍潭區北龍路與大昌路口交易第一級毒品海洛因 ，迨温富城與買雅慧於同日日16時17分許抵達該處後，旋由 温富城持用甲門號行動電話與黃兆宏聯繫，並由温富城交付 第一級毒品前開毒品（淨重0.45公克）予黃兆宏並收取2,00 0元（起訴書誤載為3,000元，業經檢察官於原審更正）款項 。
二、緣温富城自108年6月28日前20餘日起，居住在其友人高騰嶽 桃園市○○區○○路住處（地址詳卷）0樓，高騰嶽則居住在該 住處0樓。温富城、高騰嶽均知悉甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持 有、販賣，高騰嶽亦知悉温富城有販賣第二級毒品甲基安非 他命給予不特定人以營利之犯意，高騰嶽猶基於幫助温富城 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（高騰嶽幫助販賣第二 級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑3年10月，嗣因高騰嶽 上訴本院後撤回上訴確定），因翁國強於108年（起訴書誤 載為107年，業經檢察官於原審更正）6月28日上午11時26分 至11時34分間，持用門號0000000000號（下稱丁門號，該門 號登記名義人為不知情之張代琪）與高騰嶽所持用門號0000 000000號（下稱戊門號，該門號登記名義人為高騰嶽）相互 聯繫，並相約在台61線西濱快速公路橋墩下貨櫃場，欲以5, 000元代價交易第二級毒品甲基安非他命，高騰嶽旋告知温 富城此情，温富城則基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於108年6月28日11時35分許盛裝第一級毒品海洛 因，再由温富城駕駛自用小客車搭載高騰嶽，於108年6月28 日11時40分許抵達該交易地點後，即由高騰嶽持用戊門號行 動電話與翁國強聯絡，再由温富城交付第二級毒品甲基安非 他命（數量不詳）予翁國強及收取5,000元款項。三、嗣經警對温富城所持用甲門號行動電話及高騰嶽所持用戊門 號行動電話實施通訊監察，並於108年7月25日上午7時許，
在桃園市○○區○○路0000號温富城與買雅慧住處拘獲温富城、 買雅慧，並實施附帶搜索，於同日7時20分許在該處扣得如 附表三所示之物。
四、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告温富城部分之審理範圍
檢察官起訴被告温富城涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪嫌、第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈 做嫌，經原審審理後，認被告温富城犯罪事證明確，就販賣 第一級、第二級毒品部分，各判處如原判決附表一編號1至4 「所犯罪刑及應處之刑（含主刑、沒收）」欄所示之刑，就 非法持有子彈（即原判決附表一編號5）部分判處有期徒刑5 月，併科罰金2萬元，並就不得易科罰金之有期徒刑部分（ 即原判決附表一編號1至4部分），定應執行刑為有期徒刑19 年6月。被告温富城對原判決提起上訴，有刑事上訴狀在卷 可按（見本院卷一第63至67頁），嗣被告温富城於本院109 年5月14日準備程序時稱：我只有針對原審判決附表一編號1 至4提起上訴，關於原審判決附表一編號5槍砲的部分，我不 上訴了，請求准予撤回上訴等語（見本院卷一第408頁）， 有該日準備程序程序筆錄及被告温富城當庭簽署之撤回上訴 聲請書（見本院卷一第419頁）附卷可考，是本院就被告温 富城之審理範圍僅限於販賣第一級、第二級毒品部分，至被 告温富城非法持有子彈部分業已判決確定，非本院審理範圍 。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查
本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告温富城、上訴人即被告買雅慧及其等辯護人於本院準備 程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一 第409至414、465至470頁、本院卷二第69至72頁；檢察官於 本院109年5月21日準備程序中並稱同意有證據能力等語（見 本院卷一第470頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復 經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該 等證據具有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告温富城、買 雅慧及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均 未爭執證據能力【見本院卷一第409至414、465至470頁、本 院卷二第72至77頁；檢察官於本院109年5月21日準備程序中 並稱同意有證據能力等語（見本院卷一第470頁）】，且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之 程序，自均具有證據能力。
參、認定被告温富城、買雅慧犯罪事實所憑之證據及理由一、事實欄一(一)部分
此部分事實，業據被告温富城於偵查（含原審羈押訊問）、 原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第479號卷第131至 135頁、訴字卷第241至242、559至560頁、本院卷一第108、 415頁、本院卷二第79至81頁）、被告買雅慧於偵查（含原 審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第 479號卷第115至118頁、偵字第20840號卷一第46頁反面、訴 字卷第252至253、559至560頁、本院卷一第470頁、本院卷 二第79至81頁）坦承不諱，並經證人廖運恭於警詢及偵查（ 見偵字第20840號卷二第1至3頁反面、第18頁正反面）證述 明確，且有通訊監察譯文、原審法院108年度聲監字第700號 通訊監察書及電話附表、通聯調閱查閱單、宜蘭縣政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照 片等在卷可稽（見偵字第20840號卷一第10至11、91、21至2 6、73至78、85、86頁、偵字第23903號卷第227頁正反面、 偵字第20840號卷二第10頁），此外，復有扣案如附表三編 號7、8所示之物可證，足認被告温富城、買雅慧上開任意性 自白均與事實相符，可以採信。
二、事實欄一(二)部分
此部分事實，業據被告温富城於警詢、偵查（含原審羈押訊 問）、原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第479號卷
第131至135頁、偵字第20840號卷一第57、104頁、訴字卷第 243至244、559至560頁、本院卷一第108、415頁、本院卷二 第79至81頁）、被告買雅慧於警詢、偵查（含原審羈押訊問 ）、原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第479號卷第1 15至118頁、偵字第20840號卷一第8至9頁、訴字卷第43至44 、253至254、559至560頁、本院卷一第470頁、本院卷二第7 9至81頁）坦承不諱，並經證人廖運恭於警詢及偵查證述明 確（見偵字第20840號卷二第1至3頁反面、第18頁正反面） ，且有通訊監察譯文、原審法院108年度聲監字第700號通訊 監察書及電話附表、通聯調閱查閱單、宜蘭縣政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等 附卷可考（見偵字第20840號卷一第11、91、21至26、73至7 8、85、86頁、偵字第23903號卷第227頁正反面、偵字第208 40號卷二第10頁），此外，復有扣案如附表三編號7、8所示 之物可證，堪認被告温富城、買雅慧上開任意性自白均與事 實相符，可以採信。
三、事實欄一(三)部分
此部分事實，業據被告温富城於偵查（含原審羈押訊問）、 原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第479號卷第131至 135頁、訴字卷第244至245、559至560頁、本院卷一第108、 415頁、本院卷二第79至81頁）、被告買雅慧於偵查（含原 審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第 479號卷第115至118頁、訴字卷第251至256、559至560頁、 本院卷一第470頁、本院卷二第79至81頁）坦承不諱，並經 證人黃兆宏於警詢及偵查證述明確（見偵字第20840號卷二 第20至24、44至45頁），且有通訊監察譯文、原審法院108 年度聲監字第700號通訊監察書及電話附表、通聯調閱查閱 單、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及扣案物照片等存卷可按（見偵字第20840號卷一 第12頁反面、第91、21至26、73至79、85、86頁、偵字第23 903號卷第227頁正反面、偵字第20840號卷二第35頁），此 外，復有扣案如附表三編號7、8所示之物可證，足認被告温 富城、買雅慧上開任意性自白均與事實相符，可以採信。四、事實欄二部分
此部分事實，迭據被告温富城於偵查（含原審羈押訊問）、 原審、本院準備程序及審理時（見聲羈字第479號卷第131至 135頁、訴字卷第246至247、527至528、559至560頁、本院 卷一第108、415頁、本院卷二第79至81頁）坦承不諱，並經 證人翁國強於警詢及偵查（見偵字第20840號卷二第48至50 頁反面、第73至74頁）、證人高騰嶽於警詢、偵查及原審（
見偵字第21699號卷第11至19、75至77頁、訴字卷第25至28- 1、259至265、521至565頁）證述明確，且有通訊監察譯文 、原審法院108年度聲監字第700號通訊監察書及電話附表、 通聯調閱查閱單、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等在卷足憑（見偵字第 20840號卷一第97至98、21至26、73至78、85、86頁、偵字 第20840號卷二第51頁正反面、偵字第23903號卷第229、153 、171、213頁），此外，復有扣案如附表三編號7、8所示之 物可證，足認被告温富城上開任意性自白均與事實相符，可 以採信。
五、營利意圖之認定
(一)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條規定之販賣 毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，
為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現 金，均非所問；又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體 ，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪 目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。(二)查被告温富城、買雅慧共同在如事實欄一所示時、地販賣第 一級毒品海洛因，被告温富城並於如事實欄二所示時、地販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告温富城、買雅慧 坦承不諱，再被告温富城、買雅慧與前開購毒者既非至親或 有何利害關係，且被告温富城、買雅慧於案發時均為智識正 常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪 ，當均知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情被 告温富城、買雅慧應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險 ，並因被告温富城、買雅慧就事實欄一所示犯行為共同正犯 ，基於「一部行為全部責任」之法理，堪認被告温富城、買 雅慧自白於事實欄一所示時、地共同販賣第一級毒品海洛因 ，被告温富城自白於如事實欄二所示時、地販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，主觀上均具有意圖營利之販賣故意甚明 。
六、綜上，本案事證明確，被告温富城、買雅慧犯行均堪認定， 應依法論科。
肆、法律適用
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法販賣 、持有。核被告温富城、買雅慧就事實欄一(一)至(三)所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪； 核被告温富城就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第4條雖於1 09年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比 較）。被告温富城、買雅慧販賣第一級毒品海洛因前持有第 一級毒品海洛因之低度行為，被告温富城販賣第二級毒品甲 基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各 為其等販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告温富城、買雅慧就事實欄一(一)至(三)所示販賣第一級 毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、被告温富城販賣第一級毒品犯行共3罪、販賣第二級毒品罪1 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告買雅慧所犯販 賣第一級毒品罪3罪，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰
。
四、本案未論累犯之說明
(一)起訴書犯罪事實欄一雖載稱：被告買雅慧「前因施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1804號判決判處 有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑7月確定，再因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字 第98號判決判處有期徒刑3年，提起上訴後，經最高法院以9 9年度台上字第5450號判決駁回上訴確定。上開案件，經臺 灣高等法院以99年聲字第2998號裁定應執行有期徒刑4年確 定，並於民國101年7月26日縮短刑期假釋出監，併付保護管 束，迄至102年12月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論」等語，並以此為據認被告買雅慧於本案 所為上開各犯行均構成累犯云云。
(二)經查：起訴書附表編號4之犯罪時間雖載為107年6月28日， 惟細繹被告温富城、證人高騰嶽及翁國強之證述，參諸卷附 通訊監察譯文、原審法院108年度聲監字第734號通訊監察書 及電話附表（見偵字第20840號卷一第97至98頁、偵字第239 03號卷第229頁），堪認如事實欄二所示犯行之犯罪時間應 為108年6月28日，而非如起訴書附表編號4所載之107年6月2 8日，此並經檢察官於原審就此部分犯行之犯罪時間更正為1 08年6月28日明確（見訴字卷第558頁）；另如事實欄一(一) 至(三)（即起訴書附表編號1至3）所示犯行之犯罪時間分別 為108年6月17日、108年6月26日，然被告買雅慧係於101年6 月7日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑 期滿日期為102年12月10日），有本院被告前案紀錄表存卷 可查（見本院卷一第177至193頁），距離本案各該犯罪日期 均已逾5年，起訴書認被告買雅慧為累犯，顯有誤會。五、被告温富城、買雅慧均有毒品危害防制條例第17條第2項規 定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防 制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均 自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各 審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中 之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於 偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於 案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。 又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事
實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次 或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問 （最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。(二)查被告温富城、買雅慧於偵查（含羈押訊問時）、原審及本 院均自白販賣第一級毒品海洛因犯行，被告温富城並於偵查 （含羈押訊問時）、原審及本院均自白販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑（毒品危害防制條例第17條雖於109年1 月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。六、被告温富城、買雅慧均無毒品危害防制條例第17條第1項規 定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或 共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知 悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其 刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關 查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之 。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透 過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品 來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯 之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上 述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4 499號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項 規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊， 查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之 毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院105年度 台上字第2333號判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例第 17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源 有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來 源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。
(二)被告温富城雖供稱：其毒品來源為真實姓名、年籍不詳之綽 號「阿呆」或名為「章漢民」之人等語（見偵字20840號卷 一第103頁反面、聲羈字第479號卷第132頁、訴字卷第60、6 4、250頁）。惟查：「二、查旨揭被告温○城涉犯毒品危害
防制條例第4條第1、2項等罪嫌，温嫌於警詢中僅供稱：其 毒品來源係向綽號『阿呆』之年籍不詳男子所購買……，亦無提 供任何聯絡方式可供警方追查，故無因温嫌之供述而查獲其 毒品來源『阿呆』之事實」、「另查『章漢民』之販毒行為，章 嫌原係本局執行通訊監察之查緝毒品對象，並經本局主動查 緝到案，業於108年8月19日以宜縣警刑偵一字第1080045102 號刑事案件移送書移請桃園地方檢察署偵辦在案，並非因被 告温○城之供述而查獲」等情，有卷附宜蘭縣政府警察局108 年10月17日警刑偵一字第1080060253號函及檢附資料（見訴 字卷第168至232頁）可參；再「有關被告温富城、買雅慧、 高騰嶽3人之供述，本局未因而查獲其他正犯、共犯之案件 」、「『章漢民』販賣部分，本局係於查獲被告温富城、買雅 慧、高騰嶽3人前已實施通訊監察，並掌握相關情資；另『阿 呆』販毒情資，無相關證據可連結」等情，有宜蘭縣政府警 察局109年4月29日警刑偵一字第1090019858號函在卷可考（ 見本院卷一第313頁）；桃園地檢署亦函覆稱：章漢民之毒 品危害防制條例案件為本署本股承辦中，惟並非因温富城等 人而查獲來源等語，有桃園地檢署108年10月24日桃檢東致1 08偵20840字第1089095909號函（見訴字卷第306頁）附卷可 考，堪認本案並未因被告温富城供出毒品來源因而查獲阿呆 ，且被告温富城在為警查獲前，檢警即已掌握確切之證據（ 監聽情資）合理懷疑「章漢民」涉嫌販賣毒品並查緝「章漢 民」到案，章漢民部分亦非因被告温富城供述「始」查獲， 不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項 規定減輕或免除其刑。
(三)至被告買雅慧於警詢、偵查及原審雖均供稱毒品來源為被告 温富城，然被告温富城係與被告買雅慧為警同時查獲，且被 告買雅慧並未交代其他毒品來源供警方查獲其他正犯或共犯 ，未因而查獲其他正犯、共犯之案件等情，有前開宜蘭縣政 府警察局108年10月17日警刑偵一字第1080060253號函及檢 附資料、109年4月29日警刑偵一字第1090019858號函等在卷 可考（見訴字卷第168至232頁、本院卷一第313頁），自亦 無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，併此敘明。(四)再本案並無因被告温富城供述查獲其他正犯、共犯一節業臻 明確，是被告温富城聲請本院再函詢宜蘭縣政府警察局以查 明該局移送章漢民部分與温富城所涉本案毒品案件是否有關 ，有否調查章漢民涉嫌販賣毒品予温富城之案件云云（見本 院卷二第7頁），顯無調查必要，不予調查。
七、被告温富城、買雅慧販賣第一級毒品部分，均有刑法第59條 規定適用，至被告温富城販賣第二級毒品部分，則無刑法第
59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)被告温富城、買雅慧共同販賣第一級毒品海洛因部分 被告温富城、買雅慧所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千 萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告温富城、買雅 慧為如事實欄一(一)至(三)所示販賣第一級毒品海洛因（即 被告温富城如附表一編號1至3、被告買雅慧附表二編號1至3 所示）犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為均應予 非難，然考量被告温富城、買雅慧販賣數量不多，均為0.45 公克，販賣價金均為2,000元，與販毒集團相較尚屬零星小
額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄，助長毒品擴散程度 尚屬有限；且被告温富城、買雅慧均係單純販賣交易毒品， 並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極 催討交易款項，以其等情節而論，其等惡性尚不如專以販賣 第一級毒品維生之販毒集團重大，因認被告温富城、買雅慧 販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造 成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其等犯罪情狀尚非重大 惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告温富城、買雅慧此部 分客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低 度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕 法重之情，爰均依刑法第59條規定，就其等所犯如事實欄一 (一)至(三)所示販賣第一級毒品犯行，均酌減其刑，並皆依 法再遞減之，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑 相當原則及比例、平等原則。
(三)被告温富城販賣第二級毒品甲基安非他命部分 被告温富城所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院 審酌其販賣第二級毒品甲基安非他命之手段、情節，認被告 前既有施用毒品前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈， 仍意圖營利為此部分犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒 品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒 所需資金另犯他罪而危害社會治安，且被告温富城所犯販賣 第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，較之被告温富城販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，殊難 認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而 有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無 該條規定適用。辯護人主張被告温富城此部分有刑法第59條 規定減輕其刑適用云云，難認有據。
伍、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告温富城、買雅慧均犯罪事證明確，適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第1項 前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項等規定予以論 罪科刑，固非無見。惟查：(1)毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中 為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自 白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「 偵查中自白」。觀諸被告温富城曾在檢察官聲請羈押時，於 原審羈押訊問中供稱：「（問：對於檢察官羈押聲請書，有 何意見？）我承認犯罪」、「（問：對於檢察官羈押聲請書
附表編號1至編號4所列之海洛因毒品交易對象、地點、時間 是否即是你為毒品交易的情形？）是，4件都是」等語（見 聲羈字第479號卷第132頁；羈押聲請書附表編號1至4所示販 賣時間、被告、對象、對象門號、地點、犯罪事實，與起訴 書附表所載完全相同），被告買雅慧亦曾在檢察官聲請羈押 時，於原審羈押訊問中供稱：「（問：對於檢察官羈押聲請 書有何意見？）我承認有販賣，我賣第一級毒品」、「（問 ：108年6月17日下午3時許有無與廖運恭至新北市三峽區三 峽文化店全家便利商店前交易毒品？）有」、「（問：價格 為2,000元？）是」、「（問：108年6月26日上午8時許有無 與廖運恭至桃園市○○區○○路00號貴文宮前以新臺幣2,000元 價格販售第一級毒品給廖運恭？）有」、「（問：108年6月 26日下午4時許，有無與黃兆宏至桃園市○○區○○路000號路口 以新臺幣3,000元價格，販賣第一級毒品海洛因給黃兆宏？ ）有，但是我是賣給他2,000元，非3,000元」、「2,000元 的價格是淨重0.45公克海洛因價格」等語（見聲羈字第479 號卷第116至117頁；羈押聲請書附表編號1至3所示販賣時間 、被告、對象、對象門號、地點、犯罪事實，與起訴書附表 編號1至3所載完全相同），堪認被告温富城曾於偵查中自白 如事實欄一(三)及事實欄二所示犯行，被告買雅慧亦曾於偵