臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1233號
上 訴 人
即 被 告 劉振中
選任辯護人 林威伯律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院108
年度訴字第780號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第12003號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉振中於民國108年5月10日16時30分許，在臺北市萬華區萬 大路424巷東園公園內，因賭博下注金額一事與吳傳福發生 口角，劉振中以三字經辱罵吳傳福，吳傳福即出手毆打劉振 中，劉振中亦基於傷害他人身體之故意，徒手毆打吳傳福， 互毆之兩人經旁人勸架拉開，暫停片刻後，劉振中承前傷害 故意，與吳傳福又再度互相拉扯、毆打，此時吳傳福之妻吳 潘阿實見狀即加入，立於劉振中與吳傳福中間，三人互相拉 扯、推擠。詎劉振中另基於傷害故意，竟以徒手毆打吳潘阿 實，造成吳潘阿實受有胸部鈍挫傷、顏面鈍挫傷併左下及右 下正中門齒斷裂等傷害；而劉振中客觀上可預見依吳傳福年 齡之身體狀況，縱僅徒手毆打其頭、胸、腹部等人體重要部 位，即可能造成吳傳福呼吸失調與嘔吐，導致窒息死亡之結 果，竟疏未注意及此，仍承前述傷害之犯意，接續徒手毆打 吳傳福頭、胸、腹等部位，致吳傳福受有頭、胸部等多處外 傷，不支倒地後，劉振中又衝向吳傳福身旁，以左腳踹向吳 傳福之胸口，即以該等傷害行為致吳傳福發生嘔吐，再因呼 吸道吸入嘔吐出之食物導致窒息，嗣因呼吸衰竭，於送至醫 院前之108年5月10日17時45分死亡。嗣經警調閱現場監視影 像後，循線查獲，始悉上情。
二、案經吳潘阿實訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）本案認定事實所引用之屬於傳聞證據之供述部分，檢察官 、被告劉振中及辯護人於本院準備期日均不爭執其證據能 力，並同意引用為證據（見本院卷第74頁至第77頁、第12
7頁至第131頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為 證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定， 認均有證據能力。
（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告劉振中固坦承有於事實欄所示時、地，與被害人吳 傳福、告訴人吳潘阿實發生拉扯之事實，惟矢口否認有何傷 害致死及傷害犯行，辯稱：被害人下棋輸了只願意給新臺幣 500元，我講說「有的人就是輸了貪小便宜」，被害人就過 來打我，我當然有回手，被害人的妻子即告訴人在旁邊擺攤 賣水果，不知道誰在叫，告訴人就過來咬我，咬了4、5 下 ，結果告訴人拿西瓜刀過來。被害人及告訴人他們2個打我1 個，1個先打我，1個後來拿西瓜刀出來，我當然會怕，我要 自衛，就揮手，當然會打來打去。我否認傷害致死部份，且 傷害部份主張正當防衛等語（見原審卷第46頁、第47頁；本 院卷第74頁）。辯護人則為被告辯護稱：依據法務部法醫研 究所（下稱法醫研究所）的報告，被害人的頭部只是皮肉外 傷，可見被告造成之被害人傷勢，尚非嚴重，應不足以發生 被害人死亡之結果。又鑑定結果認為被害人是因呼吸道吸入 嘔吐物產生窒息而死亡，然依臺北市政府消防局救護紀錄表 記載現場狀況並無嘔吐一事，足認消防局救護隊員接手當時 並無嘔吐之情形。另從監視器錄影畫面顯示，被害人倒臥在 地時，膝蓋呈彎曲狀，應尚未死亡及有心跳，可見救護車到 場時，被害人尚未死亡，且無嘔吐物，加上證人石火旺證稱 ：沒有看到被害人嘔吐等語，可知被害人當時並無嘔吐，故 無法證明被告的行為與被害人的死亡有因果關係。再者，本 案係被害人先出手攻擊被告，嗣告訴人加入攻擊、拉扯被告 ，被告處於二對一之劣勢狀態，主觀上出於防衛自己之意思 ，而為傷害被害人及誤傷告訴人之防衛行為，此屬有效排除 被害人及告訴人攻擊之行為，具適當性、必要性，自屬正當 防衛，若無法構成正當防衛，也應構成防衛過當等語（見原 審卷第175頁至第176頁；本院卷第74頁、第127頁、第134頁 ）。經查：
（一）證人即在場目擊者沈田龍於警詢中及偵查中具結證稱：被 害人與被告因為賭資起的糾紛，且被告先罵被害人三字經 ，被害人就朝被告出手，兩方開始互相毆打，之後二人就 互相推打拉扯，也都有互相打到臉，過程中被害人有絆倒 在地，又自己爬起來繼續互毆。第一次毆打時持續3分鐘
左右，當時旁邊的人有把他們拉開勸架，雙方各休息了1 分鐘左右，結果被害人與告訴人又開始與被告鬥毆，我們 有嘗試將二人拉開，但告訴人就跑過來跟我說「沒你的事 不要插手」，之後二人就繼續拉扯，後來又有人將雙方拉 開，過程中被告突然往外走，像要拿東西，被害人當時還 站著，然後就慢慢往地上蹲、倒地，被害人剛倒地的時候 還有一些輕微的呼吸，但看起來應該已經沒有意識了。我 們在旁的人就將被害人仰躺在地，以免頭部撞擊地面，後 來才慢慢倒地，被告見狀便作勢要離開公園，但甫離開公 園後往他機車方向走的時候，卻折返回到現場，向倒地中 的被害人身體踹了一腳，位置為吳傳福的胸口位置。而告 訴人在雙方鬥毆結束後，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜 刀，便氣憤地持西瓜刀追上被告，要與被告理論，被告正 準備要離去，但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆，所以才會被 告訴人追上，並被告訴人以西瓜刀面拍打數下，但告訴人 沒有砍被告，然後告訴人就前往關心被害人，被告就走了 。我確定告訴人是在被害人倒地不起時，才拿西瓜刀進來 ，並沒有持西瓜刀加入被告與被害人之爭執，且被告確實 有看到被害人倒地不起，當時被告正從公園外回來，還特 別往被害人倒地處朝被害人胸口部位踹一腳。被害人及被 告是徒手出拳毆打，一開始被告與被害人互毆時，兩個人 就是朝彼此的頭部毆打，第一次毆打情形比較輕微，在告 訴人加入第二次毆打現場後，雙方都有毆打到頭部，其間 還一直互相拉扯，第二次衝突後雙方由現場群眾拉開，後 來被害人才慢慢倒地等語（見偵卷第111頁至第112頁、第 139頁至第141頁）。
（二）證人即在場目擊者黃春東於警詢中及偵查中結證稱：被害 人與被告因為賭資的糾紛，且被告先罵被害人三字經，兩 方開始互相毆打，第一次毆打時持續4分鐘左右，當時旁 邊的人有把他們拉開勸架，雙方各休息了1分鐘左右。結 果被害人與告訴人又開始與被告鬥毆，雙方鬥毆到一半時 ，被害人就突然倒地，被害人剛倒地的時候還有一些輕微 的呼吸，但應該已經沒有意識了，被告見狀便作勢要離開 公園，甫離開公園，卻折返回到現場，向倒地中的被害人 踹了一腳，位置為被害人的心臟。而告訴人在被害人倒地 時，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜刀，回來見到被告踹 向被害人的心臟部位時，便氣憤地持西瓜刀追上被告，被 告正準備要離去，但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆，所以才 會被告訴人追上，並被告訴人以西瓜刀面拍打數下。被害 人及被告是徒手出拳毆打並互相拉扯，第一次毆打情形比
較輕微，在告訴人加入第二次毆打現場後，雙方都有毆打 到頭部，期間還一直互相拉扯。被告最後向被害人出了一 拳之後，被害人便突然倒地。被告辯稱告訴人有持西瓜刀 砍他的臉等語不實，當時是被害人已經倒地，被告前來踹 被害人一腳後轉身離開，到公園門口時告訴人才持西瓜刀 進來，被告自己可能因為沒有力氣而跌倒，告訴人才用西 瓜刀背拍劉振中的手等語（見偵卷第119頁至第120頁、第 139頁至第141頁）。
（三）證人即在場目擊者石火旺於本院審理時結證稱：我當時在 涼亭坐，忽然間被告及被害人打起來，因為我眼花，就看 到他們兩人在打，他們都隨便打，什麼原因我不知道。就 有人把他們抓開，後來告訴人就過來跟被告吵架，吵架過 程中，被害人就跌倒了，本來打架是被告跟被害人一對一 ，後來因為告訴人是被害人之太太，多多少少會為了被害 人，變成二對一，但女人體力不夠，告訴人有打也不會造 成多大傷害。當天晚上我聽說被害人過世了等語（見本院 卷第125頁至第126頁）。
（四）衡以證人沈田龍、黃春東、石火旺與被害人、告訴人、被 告間，均無任何特別交情，亦無怨隙糾紛，且分別於檢察 官訊問及本院審理時業經具結，尚無甘冒偽證罪責而偏坦 被告之可能，且所述互核相符，堪認渠等所為證述應非子 虛，更與證人即告訴人吳潘阿實於偵查中、原審審理中所 結證稱：我當時在旁邊做生意，我的攤位距離被害人等下 象棋的地方約20公尺，他們的聲音我聽的到。被害人第一 次跌倒我沒看到，但第二次跌倒我有看到被害人是因為被 告推才會向後跌倒，而非自己絆倒。當時被告站在比較高 處，被害人站在比較低處，被害人是頭往後跌倒，我當時 會叫沈田龍不要插手是因為他們都拉著被害人，但他們應 該要拉著被告才對，而且當時被告是看到被害人倒下之後 ，才離開現場要拿「東西（台語）」，我因為旁邊的人提 醒，才拿西瓜刀回來現場。我第一次加入拉扯時，並沒有 攜帶西瓜刀。我看到被告跟被害人在旁邊吵架、已經打起 來，我才靠過去擋在被告跟被害人中間，當時被害人被被 告打倒在地上，過去之後我跟被告有吵架、拉扯，被告比 較高，我比較矮，我沒有咬被告，是被告一直打被害人， 被告也有用拳頭毆打我，先是打我左邊太陽穴，之後又打 我嘴巴及左胸口，是被告先打我，我才出手打被告。後來 被害人有站起來，看到被告打我，被害人就再跟被告打， 有人拉住被害人，我告訴那個人應該要拉住被告，不能只 拉一邊，我當時是說「你們不要管，因為你們都只拉住一
邊」。被害人就又被被告打倒在地上，就倒在地上不動了 。在我過去之前，被告跟被害人已經打了一次，我沒有看 到第一次發生衝突。我過去的時候，他們打了第二次，被 告是出拳毆打被害人，我看到被告毆打被害人的頭、胸口 及腹部後，被害人臉色發黑倒在地上就不動了，我有發現 被害人沒有意識了，但我沒有注意被害人有無呼吸。我拿 西瓜刀是因為旁邊有人跟我說被告要拿東西來打我了，怎 麼還站在這裡，我才回攤位去拿西瓜刀。我遠遠看到被告 還用腳踹被害人，之後被告就離開，我在公園門口遇到被 告，我作勢要砍被告，被告就倒在地上，我才用西瓜刀的 刀背拍被告的背等語（見偵卷第139頁至第141頁；原審卷 第165頁至第168頁），大致相符。是以，由證人之證詞合 併以觀，可知被告、被害人與證人黃春東、沈田龍等人於 108年5月10日16時30分許，在東園公園內，被告與被害人 因賭博象棋之下注金額發生爭吵，被告先以三字經辱罵被 害人，被害人吳傳福即出手毆打被告，被告亦徒手毆打被 害人吳傳福，經旁人勸架拉開，暫停片刻後，兩人又再度 互相拉扯、毆打，此時告訴人即被害人之妻見狀即加入， 立於被告與被害人中間，三人互相拉扯、推擠。期間被告 以徒手毆打告訴人，造成告訴人受傷；而被告接續徒手毆 打被害人之頭、胸、腹等部位，致被害人受有頭、胸部等 多處外傷，不支倒地後，被告又衝向被害人身旁，以左腳 踹向被害人之胸口後方離去等情，且此情為被告所是認， 復經原審當庭勘驗現場光碟明確，有勘驗筆錄及翻拍現場 光碟畫面可憑（見原審卷第87頁至第109頁），堪認被告 確有徒手毆打被害人與告訴人無訛。
（五）查告訴人遭被告毆打後，受有胸部鈍挫傷、顏面鈍挫傷併 左下及右下正中門齒斷裂等傷勢乙節，有國立臺灣大學醫 學院附設醫院診字第1080589754號診斷證明書1紙附卷可 證（見臺灣臺北地方檢察署108年度相字第354號卷，下稱 相字卷第67頁），堪以認定，且告訴人所受之傷勢與被告 之傷害行為間有因果關係，亦屬無疑。
（六）又被害人倒地後，經臺北市政府消防局救護車緊急送至國 立臺灣大學附設醫院救治，然到院前已死亡，判斷非病死 或疑似非病死，嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官督同法醫 研究所法醫師解剖屍體檢驗，鑑定結果為：被害人生前因 與人互毆，導致頭、頸、胸部多處外傷，由於發生嘔吐， 造成呼吸道因食物吸入、阻塞及窒息，最後因呼吸衰竭而 死亡，肝硬化、冠心病、高血壓、氣喘可能為死亡的加重 因子，死亡方式可歸類為「他殺」等情，有臺北市政府消
防局救護紀錄、國立臺灣大學醫學院附設醫院司法相驗通 報單、臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究 所108 醫鑑字第1081100999號解剖報告書暨鑑定報告書、 相驗及解剖照片各1 份在卷可稽（見偵卷第55頁、第167 頁至第172頁；相字卷第47頁、第67頁、第83頁至第92頁 、第95頁至第216頁）。是被害人因發生嘔吐，造成呼吸 道因食物吸入、阻塞及窒息，最後因呼吸衰竭而死亡之事 實，亦堪認定。
（七）又原審亦業經辯護人聲請，檢附現場光碟補充函詢法醫研 究所下列問題：1.如被害人倒臥在地時，膝蓋呈彎曲狀， 是否表示被害人尚未死亡？仍有心跳？此時是否需要實施 心肺復甦術？2.民眾是否正確實施胸部按壓？3.本案造成 被害人嘔吐之原因為何？是否因民眾錯誤按壓致被害人嘔 吐？可否排除遭被告之毆打而嘔吐？等疑問，嗣經該所函 覆說明：死者死亡的原因是因互毆致頭、頸、胸部外傷、 嘔吐，導致食物吸入呼吸道內、窒息而死亡，因為腦部缺 氧超過5 至10分鐘左右大部分會造成腦部嚴重損傷、無法 復原，因而造成後續死亡的結果。從光碟影像估計死者約 在16時48分28秒倒地，研判接近此時最有可能因發生呼吸 困難而倒地，之後約幾分鐘有人進行CPR，而救護人員約 在16時54分左右到達接近死者。因此被害人倒臥在地，膝 蓋呈彎曲狀，應尚未死亡及有心跳，正常狀況下會實施心 肺復甦術。至民眾是否正確實施胸部按壓，無法判斷。死 者嘔吐的原因，有可能因死者本患有肝硬化、冠心病、高 血壓、氣喘等疾病，導致在互毆過程及外傷下造成嘔吐。 依據光碟影像死者是在互毆後才倒地，解剖發現肺小支氣 管有食物吸入，支持是因外在原因下造成身體出問題倒地 ，雖然CPR有可能造成食物溢出，但多停留在口而不會吸 入深層呼吸道，因此並不支持是因民眾錯誤按壓而嘔吐， 而且無法排除是被毆打而嘔吐等情，亦有該所108年12月2 5日法醫理字第10800063780號函1份附卷可證（見原審卷 第137頁至第138頁）。是以，法醫研究所係就被害人之解 剖狀況進行客觀之觀察，並依據法醫論理、經驗法則及現 場錄影畫面綜合判斷，再佐以被告當日確有拉扯、推倒被 害人，並徒手毆打被害人之頭部、胸部、腹部，致被害人 不支倒地等情，故被告之行為除致被害人受有如上所述之 傷害外，被告毆打被害人頭部、胸部、腹部之行為，自更 加可能致被害人發生嘔吐之情形。足證被告之傷害行為與 被害人之死亡結果間確存有相當因果關係，且就法醫研究 所108年12月25日法醫理字第10800063780號函文、臺灣臺
北地方法院108年11月12日北院忠刑團108訴780字第10800 12144號函與被告辯護人於原審108年11月7日準備程序中 所陳對照以觀（見原審卷第137頁至第138頁、第113頁、 第90頁），可知法醫研究所回函中所稱「無法排除是被毆 打而嘔吐」等語，僅係針對原審依據辯護人之質疑點函詢 之問題「可否排除遭被告之毆打而嘔吐？」加以回應而已 ，並非刻意表達在當下有其他造成被害人嘔吐之可能，被 告卻持此點上訴辯稱：鑑定報告書並未認定被告之傷害行 為直接造成被害人嘔吐，僅係無法百分之百排除其可能性 ，亦有其他原因引起嘔吐之可能性云云，顯有誤會。又被 告之辯護人雖據證人石火旺於本院審理時所證稱：沒有看 到被害人吐等語（見本院卷第126頁）及以被害人沒有依 正常反應，有劇烈咳嗽或有掙扎之情形，辯稱：當時應該 沒有食物進入被害人之呼吸道云云，然被害人死後係經法 醫研究所法醫師進行解剖屍體檢驗，解剖後發現肺小支氣 管內確有食物吸入，即顯然有發生生前嘔吐等節，此即為 客觀上確實存在之事實，且雖被害人倒地之後，當下尚有 生命跡象，但已失去意識，則在此情況之下，被害人實未 能如常人一般，以劇烈咳嗽或猛力掙扎之方式試圖自行將 嘔吐物自其呼吸道中咳出，且當時旁觀之人或到場救護之 人未能注意到被害人有發生嘔吐一事，恐係因渠等關注之 重點並非被害人是否嘔吐，有所疏忽，抑或是嘔吐物已經 進入被害人之肺部、呼吸道之中，方未以嘔吐至口外之形 式呈現，致目擊者或救護人員未能注意到被害人之嘔吐物 已經進入其呼吸道，是被告不顧被害人死亡解剖後所得出 之客觀證據，反而以一般健康之人之反應，推論被害人實 際上並未發生嘔吐，實有不當。進而，被告及其辯護人辯 稱：被害人之死亡與被告之傷害行為間並無因果關係云云 ，實無足採。
（八）按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所 謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形 不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客 觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時 之疏忽致「未預見」為要件（最高法院47年台上字第920 號、96年度台上字第6924號判決意旨可資參照）。次按人 體之頭、胸、腹部，多有人體之呼吸、消化重要器官，乃 人之生命要害部位，其構造甚為脆弱，倘持續不斷用力毆 打，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並因此傷害 導致死亡之結果，此為一般人客觀上所能預見。經查，被 害人為43年5月1日生，案發時為年逾65歲之人，有戶籍資
料1紙在卷可證（見偵卷第59頁），依一般國人之認知， 係屬步入老年之人，則被告及被害人先因賭資一事發生口 角，被告以三字經辱罵被害人後，兩人旋即互相拉扯、毆 打，衡情被告與被害人既有爭吵並發生肢體衝突，當知悉 其與被害人間已無法秉持理性溝通，且既經旁人勸架拉開 ，自應就此接受勸架罷手離去，始能避免衍生更劇烈之衝 突傷害，然被告捨此不為，暫停片刻後，又與被害人再度 發生更激烈之互相拉扯、推擠、毆打，自始即有傷害之故 意無訛。而一般而言，在現今社會，正常人於步入老年階 段，身體機能及器官均已老化日趨脆弱，更多患有如高血 壓、糖尿病、冠心病等潛在性疾病，且人之腦部係為神經 中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運 動之重要器官，而腹部內有胃、肝、膽，胸腔內亦有肺、 食道等器官，則若對老年人之頭、胸、腹部等部位不斷重 力毆打，與年輕人相比，更有可能直接傷及此等重要器官 ，進而造成遭毆打之老年人呼吸失調與嘔吐，並使食物嘔 出後進入呼吸道而導致窒息死亡之結果，況入口之食物是 否業經人體消化完畢，與食物之種類及份量、進食之時間 、該人消化功能是否正常，均息息相關，並未能僅以被害 人遭被告毆打後倒地之時間約為下午4時40分許一事，即 遽認被害人就體內之食物或午餐均已全數經消化完畢，況 以被害人年齡已逾65歲之情況，消化、循環等功能自然較 一般人弱，被告實非不能預見於其毆打被害人之當下，被 害人體內尚存有未經消化完全之食物才是，以上應為一般 人客觀上所能預見，被告於行為當時既為智識正常之成年 人，卻疏未預見，仍徒手毆打被害人之頭、胸、腹部，甚 至以腳踢踹被害人之胸口，況在當下以暴力處理其與被害 人間爭執之情況下，力道自不知節制，且被告之傷害行為 與被害人之死亡結果間，有相當因果關係，是被告自應就 被害人死亡之加重結果負其責任。被告及其辯護人上開所 辯，要非有據。
（九）被告雖又辯稱：我係遭被害人與告訴人之攻擊，始以上揭 行為正當防衛云云。惟按刑法上之正當防衛必須對於現在 不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方 為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。互毆係屬多 數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存 在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第35 26號判決意旨參照）。經查，被告與被害人兩人係先互相
毆打，經旁人拉開勸架暫停片刻後，被告與被害人又再度 互毆，告訴人見狀亦加入，三人互相拉扯、推擠，故被告 與被害人、告訴人間，即不論何人先行動手，均屬互毆之 情形，且告訴人因被告之毆打受有非輕之傷勢，被害人並 因而倒地且死亡，是被告之傷害行為實難認係對於所面臨 之現在不法侵害為必要排除之反擊行為。又縱認係被害人 先出手毆打被告，然被告隨即與被害人互毆，然經旁人拉 開制止，被害人起初造成之侵害行為業已過去，詎暫停片 刻後，被告、被害人、告訴人旋即又開始互相毆打，不論 此時係何人先動手，仍屬於互毆之情況，被告顯非在排除 其所面臨之不法侵害，更難認被告主觀上有防衛之意思。 況於第一次互毆中斷後，雖告訴人有加入鬥毆，然告訴人 立於被告與被害人間，確有阻擋雙方繼續互毆之意思，且 被告在被害人二度倒地之際，尚回頭踢踹已倒在地上之被 害人胸口部位一腳，足見被告當時對被害人或告訴人確均 無正當防衛之意思。此外，告訴人固不否認曾以西瓜刀背 拍打被告手臂，然否認有持刀攻擊被告等語。經查，證人 沈田龍證稱：告訴人是在被害人倒地不起時，才拿西瓜刀 進來，並沒有持西瓜刀加入被告與被害人之爭執等語（見 偵卷第139頁、第141頁）；證人黃春明亦證述：被告辯稱 告訴人有持西瓜刀砍他的臉等語不實，當時是被害人已經 倒地，被告前來踹被害人一腳後轉身離開，到公園門口時 ，告訴人才持西瓜刀進來，被告自己可能因為沒有力氣而 跌倒，告訴人才用西瓜刀背拍被告的手等語（見偵卷第14 1頁）；證人曹林月桂同證稱：告訴人在雙方鬥毆結束後 ，見被害人倒地後，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜刀， 氣憤地持西瓜刀追上被告，因為被告當時正準備要離去， 但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆跌倒，所以才會被告訴人追 上，告訴人以西瓜刀背拍打被告手臂數下等語（見偵卷第 127頁）；證人石火旺於本院審理時亦結證稱：最後被告 要離開，看到告訴人從水果攤拿西瓜刀出來，被告就跌倒 ，告訴人只是拿刀嚇被告，有用刀背拍被告背部幾下等語 （見本院卷第126頁至第127頁）。由上開證人之證詞，已 足證告訴人在其參與被告、被害人間之鬥毆過程中，並未 持西瓜刀攻擊被告之情形，而係於鬥毆結束後，因見被害 人已倒地不起，始氣憤持西瓜刀追上被告，更僅以刀背拍 打被告等情，是被告毆打被害人或告訴人之際，其並無面 臨告訴人持西瓜刀攻擊被告之不法侵害，故被告辯稱：告 訴人拿西瓜刀擋在我前面，被害人擋在我後面，我心裡會 怕，告訴人沒拿西瓜刀就沒有事云云，顯然與事實不符，
未能採信。再參以公園四處開闊，並非封閉之場所，在場 尚有諸多圍觀之人，被告當下實可任意離開或尋求眾人掩 護，然被告捨此不為，竟各為事實欄所載之傷害告訴人及 被害人之行為，實難認其傷害告訴人或傷害被害人致死之 行為僅係基於排除現在不法侵害所為，被告當下應具有傷 害之故意，但無防衛之意思無疑。揆諸前揭說明，被告之 傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，又被告毆打被害 人及告訴人之行為既不構成正當防衛，自無討論是否防衛 過當之必要。基上，被告及其辯護人此部份所辯，亦屬無 據。
（十）綜上所述，本件事證已臻明確，且被告所辯均屬事後卸責 之詞，均不足採，是被告犯行洵堪認定，均應予依法科刑 。至被告之辯護人雖聲請重新囑託鑑定被害人之死亡原因 或傳喚原鑑定法醫師到庭作證，然被害人之死亡原因，業 經法醫研究所之法醫師解剖被害人之屍體進行檢驗，並原 審業經辯護人聲請，檢附現場光碟補充函詢法醫研究所， 該所亦已回覆甚詳，是被告此部分之聲請，核無調查必要 ，附此敘明。
三、論罪部份
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條業於108 年5月29日經總統修正公布，並自同年5月31日起生效施行 。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康 者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修 正後條文則為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期 徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之新法提高法定 刑上限，經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即 修正前之刑法第277條第1項對被告較為有利，自應適用之 。至刑法第277條第2項僅酌作標點符號之修正，無關有利 或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則據以適用裁判時法。
（二）核被告就毆打告訴人成傷部分，係犯修正前刑法第277條 第1項前段之傷害罪；就毆打被害人致死亡部分，係犯刑 法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。被告多次毆打被 害人與告訴人，各係基於單一傷害故意為之，且係於短暫 之時間內，各在同一地所為，均屬一個傷害犯行中之階段 行動，本質上緊密地結合成一體，況法益持有者同一，均 應認各屬一傷害行為無誤，至原審認為此部分各構成接續 犯，雖有誤會，但對行為數量認定之結論並無影響，附此
敘明。且被告所犯之傷害致死罪及傷害罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。至被告雖上訴辯稱：被告係以 一行為傷害被害人及告訴人，應論以想像競合裁判上一罪 之關係云云，然被告各以徒手毆打被害人致死及傷害告訴 人之時間先後有別，行為明顯可分，未能認為係以一行為 所致，是被告此部份所辯，未能採信。
四、駁回被告上訴之理由
（一）原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用刑法第2 條第1項前段、第277條第2項前段、修正前刑法第277條第 1項等規定，並審酌被告與被害人、告訴人並無深仇大恨 ，僅因細故起爭執，竟不思以理性解決紛爭，率爾以暴力 行為相向，以事實欄一所示之方式持續毆打被害人，並傷 害前來勸阻之告訴人，致被害人死亡、告訴人受傷，足認 其自制力欠佳、法治觀念薄弱與情緒控管之不足，並使被 害人家屬因此痛失至親，惡性非輕，所為誠屬不該，兼衡 其素行非佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本 院卷第37頁至第39頁），犯後始終否認犯行，尚且對告訴 人提出殺人未遂告訴，毫無悔意，犯後態度不佳，且迄今 未與告訴人、被害人家屬達成和解，填補告訴人、被害人 家屬所受之損害，參以告訴代理人於原審審理時所陳稱： 被告至今否認犯罪，甚至還以被害人自居，又對告訴人提 起殺人告訴，對於告訴人、被害人家屬造成二次傷害，從 重量刑等語（見原審卷第177頁），暨被告犯罪之動機、 目的、手段、犯罪所造成之損害、智識程度、家庭經濟生 活狀況等一切情狀，就傷害部份，量處有期徒刑5月，並 諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準及就傷害致死部 份，量處有期徒刑7年10月。經核認事用法並無違誤，量 刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：翻拍現場光碟畫面16：47：00至16： 47：30，係被告、被害人及告訴人三方拉扯過程中，係因 被害人自身重心不穩而向後倒地，因為被告及告訴人2人 皆向監視畫面左方（即被害人處）撲倒可明，若係被告推 倒被害人或搥打致其倒地，則被告應為站立姿勢，始符常 理。又被告並非不斷毆打被害人，而係互相拉扯、抗衡居 多，且由解剖報告書暨鑑定報告書之記載可知被告傷害行 為並未造成被害人頭、胸嚴重傷勢，攻擊力道尚非猛烈。 另解剖報告書暨鑑定報告書並未認定被告之傷害行為直接 造成被害人嘔吐，亦非認定被告傷害行為確實引起被害人 嘔吐之原因條件，而僅係無法百分之百排除其可能性，換 言之，亦有其他原因引起嘔吐之可能性，應採取對被告有
利之認定，是被告之傷害行為與被害人之死亡結果間無相 當因果關係。其次，原審判決所載「一般老年人多有如高 血壓、糖尿病、冠心病等潛在性疾病」顯係原審之主觀推 測之詞，且客觀上一般人難以從外觀發現他人有肝硬化、 冠心病、高血壓氣喘等疾病，而被告並不知悉被害人有此 等疾病，且本案案發當時約下午4時40分許，午餐應已消 化完畢，縱有毆打行為，一般人通常無法預見發生嘔吐， 致食物吸入呼吸道而窒息之結果，已超出客觀上可預見之 範圍。再者，依翻拍現場光碟畫面，無從知悉被告、被害 人經旁人拉開後，是否為被害人再次先出手攻擊，被告因 自衛而反擊，或是被告先出手而互毆，況何以告訴人體型 嬌小即無攻擊之侵害行為，被告當時面臨現在不法之侵害 ，對不正攻擊而進行防衛，被告處於二對一之劣勢狀態， 被告主觀上係出於防衛自己之意思，而為防衛行為，具適 當性、必要性，而阻卻違法。此外，被告係一行為傷害被 害人及告訴人，自應論以想像競合裁判上一罪之關係云云 。
（三）然查，由原審勘驗現場錄影檔光碟結果及截圖4至7合併以 觀（見原審卷第87頁、第99頁至第105頁），可知於影片 畫面16：46：54至16：47：37，僅能見及畫面右側被害人 遭人推擠又拉出。告訴人即被害人配偶立於被告右手側， 三人互相拉扯。被告舉起左手朝被害人由上往下搥打，被 害人亦以右手朝被告揮打等情，並未見及被告上訴所辯： 在被告、被害人及告訴人三方拉扯過程中，被告及告訴人 2人皆向監視畫面左方（即被害人處）撲倒乙節，況若被 告所辯為實，亦極有可能係被告在推倒被害人及告訴人之 當下，用力過猛，導致自身亦往被害人之位置撲過去，則 豈能因為被告撲向被害人之方向，即謂係因被害人自身重 心不穩而向後倒地。又由法醫研究所回函記載「無法排除 是被毆打而嘔吐」僅係回應原審就辯護人有疑慮之處函詢 之問題「可否排除遭被告之毆打而嘔吐？」而已，並非刻 意表達在當下有其他造成被害人嘔吐之可能，且被告之傷 害行為與被害人之死亡結果間確存有相當因果關係。其次 ，被告為智識正常之人，當對正常人步入中老年階段，身 體機能及器官均已老化日趨脆弱，更多患有如高血壓、糖 尿病、冠心病等潛在性疾病，且若對老年人之頭、胸、腹 部等重要部位不斷毆打，更有可能直接傷及此等重要器官 ，進而造成遭毆打之人呼吸失調與嘔吐，並使食物嘔出後 進入呼吸道而導致窒息死亡之結果等情甚明，此與被告是 否知悉被害人實際患有何種疾病無關，況入口之食物是否
業經人體消化完畢，與食物之種類及份量、進食之時間、 該人消化功能是否正常，均息息相關，未能僅以案發時間 為下午4時40分許一事，即遽認被害人就午餐或體內之食 物均全數消化完畢，被告為智識正常之成年人，客觀上對 上情應能預見，卻疏未預見。再者，被告之傷害行為核與 正當防衛之構成要件有間，被告毆打被害人及告訴人之行 為既不構成正當防衛，自無防衛過當之情。此外，被告以 徒手毆打被害人致死及傷害告訴人之時間先後有別，行為 明顯可分，未能認為係屬以一行為所致，是未能論以想像 競合裁判上一罪，均詳如前述，而被告上訴意旨仍再執陳 詞，反覆爭執，並無可採，是被告之上訴無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
普通傷害部分不得上訴。