臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1209號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馮祥熙
選任辯護人 蔡沂彤律師
徐松龍律師
上 訴 人
即 被 告 鄭嘉漢
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院10
8年度訴字第276號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11996號、第13988號、
第15524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭嘉漢部分撤銷。
鄭嘉漢犯共同恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、馮祥熙明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不 得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之仿造手槍及子 彈之犯意，於民國107年2、3月間，在新北市淡水區新春街 附近不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「炮泉」之人收 受可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管 制編號：0000000000號）及槍內彈匣裝載之具殺傷力制式子 彈7顆（起訴書誤載為10顆，應予更正）而持有之。二、緣馮祥熙、鄭嘉漢為友人，前因馮祥熙與黃致盛有金錢糾紛 ，鄭嘉漢亦知悉此情，嗣於108年8月26日凌晨1時52分許前 某時，馮祥熙先要求鄭嘉漢騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車（下稱系爭機車）至其位於新北市○○區○○路000號0樓 住處，鄭嘉漢抵達後，馮祥熙則攜帶上述手槍，要求鄭嘉漢 帶其至黃致盛承租使用之新北市○○區○○路000巷00號房屋（ 下稱案發地點），並表示欲至案發地點開槍洩憤，渠等即共
同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由鄭嘉漢騎乘系爭機車搭 載馮祥熙至案發地點，而於108年8月26日凌晨1時52分許馮 祥熙、鄭嘉漢至案發地點前，鄭嘉漢隨即放慢車速，讓馮祥 熙得持用上述手槍，對案發地點之鐵捲門及停放該址前黃致 盛所使用之車牌號碼000-0000號休旅車（下稱系爭車輛）開 槍，一共擊發7次，致使上址鐵捲門及系爭車輛均遭毀損並 留有彈孔（毀損部分未據告訴），而以此加害生命、身體之 事，使得當時正在上址之黃致盛心生畏懼，致生危害於黃致 盛之生命、身體安全。馮祥熙、鄭嘉漢於槍擊後旋即逃逸， 鄭嘉漢復於108年8月26日凌晨1時58分許又騎車返回案發地 點，查看槍擊情形後旋即離去。嗣為警調閱監視器錄影，循 線查悉上情，馮祥熙、鄭嘉漢亦於同日晚間到案，馮祥熙並 交出上述手槍1枝（含彈匣1個）為警查扣在案。三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白筆錄：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告馮祥熙、鄭嘉漢及其等之辯護人於準備程序、審判 期日不爭執檢察官所提出被告2人之警詢、偵查訊問筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告2人施以不正方法訊問 製作之情事，是被告2人審判外之陳述係出於任意性，具 證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力 ，而認有證據能力。
二、關於扣案槍枝審判外鑑定報告
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或 說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、
第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（ 鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審 查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第20 8條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作 完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是 除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分 別定有明文。
（二）經查被告馮祥熙為司法警察扣押之改造手槍1枝（槍枝管 制編號：0000000000號，含彈匣1個），及案發地點遺留 之彈殼7顆與彈頭1顆，由檢察官選任內政部警政署刑事警 察局為鑑定機關，該機關以檢視法、性能檢驗法及試射法 鑑定結果（送驗鑑定情形如附表一、二所示），有檢察官 所提出內政部警政署刑事警察局108年10月2日刑鑑字第10 80086741號、108年10月3日刑鑑字第1080086740號鑑定書 ，及檢附扣案槍枝、送鑑彈殼等相片在卷可查（參見第11 996號偵卷第189至195、198 至201頁）。就此審判外文書 之證據能力，被告與其辯護人亦不爭執而同意有證據能力 ，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」 規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基 於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告馮祥熙、鄭嘉漢及其等各別之辯護人對於檢察官所 提出如起訴書證據清單所示各證人於審判外之陳述，及其
他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明 該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判 外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同 意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳 述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、就事實欄一所示事實部分：
訊據被告馮祥熙就如事實欄一所示之犯罪事實均坦承不諱， 經核與其於原審、警詢、偵查中之自白相符，並有新北市政 府警察局淡水分局108年8月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份、監視器畫面翻拍照片3張、案發地點現場勘察照片22
張在卷可稽（參見第11996號偵查卷第39至42、76至77頁、 第3442號他字卷第49至59頁）。扣案如附表一所示槍枝，及 案發地點遺留，如附表二所示彈殼7顆與彈頭1顆，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果（略以）：送鑑彈殼7顆，均 認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，且經比對結 果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發； 送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由土耳其ATAKARMS廠ZORA KI925-TD 型空包彈槍，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。該局另就上述送鑑槍枝試射彈殼、頭，經與新 北市政府警察局淡水分局108年8月26日新北警淡刑立字第10 80826089號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「黃致盛房屋及車 輛遭槍擊案」案內證物進行比對，比對結果（略以）：彈殼 7顆（即如附表編號1至4、6至8所示之物），其彈底特徵紋 痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另彈頭1顆（即如附 表二編號5所示之物），其刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定 是否由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局局10 8年10月2日刑鑑字第1080086741號鑑定書暨所附照片14張、 該局108年10月3日刑鑑字第1080086740號鑑定書暨所附照片 1張、新北市政府警察局槍之初步檢視報告表暨扣案槍枝照 片、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可佐（參見上同偵查卷第 189至195、198至201、46至52頁）。是本案既有如上補強證 據與被告之自白相互印證，足認被告馮祥熙自白確與事實相 符，被告馮祥熙非法持有具有殺傷力之改造槍彈之犯行，事 證明確，堪以認定。另就被告馮祥熙實際所持有之子彈數量 ，經查被告馮祥熙曾於警詢時供稱有大約10顆，然因為放在 彈匣裡，所以沒有仔細去算數量等語（參見上同偵查卷第7 頁），惟觀諸現場遺留之彈殼僅有7顆，現場另遺留之彈頭1 顆部分無從認定係上述手槍所擊發之事實，有內政部警政署 刑事警察局108年10月2日刑鑑字第1080086741號鑑定書可稽 ，已如前述，復查卷內並無其他證據可資認定被告馮祥熙共 持有10顆子彈，基於「罪證有疑，有利被告」之原則，應為 有利於被告馮祥熙之推定，認定被告馮祥熙於本案所持有之 子彈數量為7顆，併此敘明。
三、就事實欄二所示事實部分：
訊據被告馮祥熙、鄭嘉漢就如事實欄二所示之犯罪事實均坦 承不諱。經核與其等分別於原審、警詢及偵查中之供述大致 相符。亦核與證人即被害人黃致盛於原審之證述；證人簡呈 恩、呂明延、A1於警詢時之證述均大致相符（參見原審卷第 297至299頁；第3442號他字卷第12至13、19至20、25至26頁
），並有新北市政府警察局淡水分局108年8月26日扣押筆錄 、扣押物品目錄表、刑案現場（即門牌號碼新北市○○區○○路 000巷00號房屋內部）測繪圖、新北市政府警察局淡水分局1 08年8月26日刑事案件證物採驗紀錄表各1份、現場勘察照片 22張、案發現場周邊路口監視器錄影光碟2片暨監視器錄影 畫面翻拍照片27張、原審108年12月16日勘驗筆錄及勘驗截 圖3張在卷可佐（參見第3442號他字卷第49至59頁；偵查卷 第39至42、44、52、55至56、60至71頁；原審卷第211至213 、223至234頁），另有前述改造手槍1枝扣案可證。綜上所 述，本案除有被告馮祥熙及鄭嘉漢於審判中任意性之自白外 ，復有前述足以與被告2人自白互核相符之補強證據可資佐 證。至被告鄭嘉漢於偵查及原審審理中雖曾否認犯行，辯稱 其所為僅係恐嚇危害安全之幫助犯，惟被告嘉漢已自承希望 輕判，願坦承犯行，亦即被告鄭嘉漢之意係因害怕重判而否 認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認 前否認犯行不足採信。是以本件事證明確，被告馮祥熙、鄭 嘉漢就如事實欄二所示恐嚇危害安全之犯行堪以認定，應予 論罪科刑。
參、新舊法比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告馮祥熙、鄭嘉漢行為後，刑法第305條規定 於108年12月25日經修正公布，並自同年月27日起生效施行 ，修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將 罰金提高30倍，亦即將原本之銀元3百元（經折算為新臺幣 【下同】9千元）修正為9千元，其修正之結果不生有利或不 利於行為人之情形，尚非法律變更，而無新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，逕行適用修正後即裁判時法。肆、論罪部分
一、核被告馮祥熙如事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告 係以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、核被告馮祥熙、鄭嘉漢如事實欄二部分所為，均係犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪。被告馮祥熙、鄭嘉漢之間就恐嚇 犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。三、被告馮祥熙所犯上述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪，與恐嚇危害安全罪，兩罪間犯意各別，行為互
殊，應予分論併罰。
四、累犯加重與否之判斷說明
（一）查被告馮祥熙前因藥事法案件，經原審法院以104年度審 訴字第576號判決判處有期徒刑4月、4月，並定應執行有 期徒刑6月確定，嗣於105年9月27日徒刑期滿執行完畢出 監，有本院被告前案紀錄表1份附卷可查，是被告馮祥熙 於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加 重其刑之要件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因 素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰 原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由
所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字 第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋 為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個 案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制 度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解 釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「 因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法 定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有 期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易 服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41 條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結 果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或 易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得 」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告馮祥熙所犯前案係違反藥事法案件，與其所犯本件 妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行並無罪質上 之關聯，非同類型之犯罪；又被告固因違反槍砲彈藥刀械 管制條例及妨害自由等罪，另經本院合議庭另以108年度 上訴字第3939號判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表可 佐。然上述另案並非被告馮祥熙於本案構成累犯與否之判 斷標準，且本件緣起於被告馮祥熙與被害人黃志盛合作網 路直播，並因此產生債務糾紛引發口角，然被告馮祥熙與 本件被害人黃致盛本為朋友關係，被害人業於原審審理期 日接受被告馮祥熙當庭致歉，就此而言，難認被告有重覆 犯相同性質犯罪之危險，被告所犯本罪並無「特別惡性」 。從而，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件 ，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。五、被告馮祥熙未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕 其刑之說明：
（一）按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項前段規定甚明。該條立法意旨在查獲 該槍砲、彈藥或刀械之來源供給者與所持有之槍砲、彈藥 或刀械去向，俾利阻止重大危害治安事件之發生或及早破
獲相關犯罪集團，避免槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所 用，乃圖消彌犯罪防患未然，始有減輕或免除其刑鼓勵自 新之必要，倘若自白卻未因而查獲槍砲、彈藥或刀械之來 源，不合前述規定減輕或免除其刑之要件（最高法院101 年度台上字第916號及103年度台上字第552號、第1090號 、第2721號刑事判決意旨參照），必須被告供出全部槍砲 、彈藥、刀械來源及去向之具體事證，致使具有偵查犯罪 職權之公務員知悉甚者就該來源、去向發動偵查或調查， 並還因而查獲被告所指其來源、去向之事或能因而防止重 大危害治安事件之發生，方可適用前揭規定（最高法院10 3年度台上字第4421號刑事判決意旨參照）。（二）查被告馮祥熙雖於先後於警詢、偵查及原審審理供稱其槍 彈來源係綽號「炮泉」之人，然其未確實提供「炮泉」之 真實姓名及年籍資料，或其他具體資料以供檢警查獲槍彈 之來源及查核是否屬實等情，有原審公務電話記錄1份在 卷可佐（參見原審訴字卷第265頁），復查無證據足認其 供述有何防止重大危害治安事件之發生，依前述說明，當 無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減輕或免除其 刑規定之適用。
伍、不另為無罪諭部分之說明
一、公訴意旨雖以被告馮祥熙、鄭嘉漢基於殺人未必故意之犯意 聯絡，於事實欄二所示時、地，持上述槍枝朝案發地點之鐵 捲門及停放於該處之系爭車輛射擊，一共擊發7次，且當時 被害人黃致盛、簡呈恩、呂明延、A1在該址內，幸未遭子彈 擊中，因而殺人未遂，且致生危害於被害人黃致盛、簡呈恩 、呂明延、A1之安全。因認被告馮祥熙、鄭嘉漢之恐嚇危害 犯行應為隨後殺人之實害行為所吸收，故被告馮祥熙、鄭嘉 漢係共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在 刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則， 足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採
當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第16 1條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字 第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」 ，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效 力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假 定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則 下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證 明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告 自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。三、又按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於 殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命 之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生 畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。是殺人未遂罪 與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人 或恐嚇危害安全之犯意而定。又刑法對於故意固有兩種規定 ，首先刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項另規定：「 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背 其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「 確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未 必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意 包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知 」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第1 3條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不 違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的
構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「 知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有 意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為 永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說 及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所 謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然 刑法第13條第2項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的 要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要 件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2 項，而非第1項（黃榮堅教授同此見解，參見所著，刑法解 題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1 995年6月，初版，第1頁，尤其第31頁以下）。簡言之，所 謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬 於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目 的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強 度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第 13條第2項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即 以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9 月，三版，第437頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意 」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條 關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有 故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現， 至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依 據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否 預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定 有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不 是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應 以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對 於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以 刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知 識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其 在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字 下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以 實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為 人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為 人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於 故意。換言之，直接故意或間接故意，均屬故意之型態，毋 寧謂行為人足以預見犯罪結果之發生，而竟漠視該結果之發 生，並容任其實現，此等所謂「間接故意」，方係故意之主 要類型。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧
主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標 準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注 意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判 斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意 能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。 從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立 在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者 處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能 判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為 人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育 程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否 預見。
四、經查證人即被害人黃致盛業於原審審理時證稱（略以）：於 108年8月26日凌晨1時52分左右，我有與被告馮祥熙聯絡， 是要請被告馮祥熙還錢，有因此發生些口角，當時我有告訴 他我人在東區，但實際上我是在東區回案發地點的路上，我 也有跟被告馮祥熙講回到案發地點後會跟他說，不過後來我 沒有打給他，當時會回案發地點是因為直播要交貨，所以要 點貨，但我很少在凌晨點貨，案發地點在凌晨時也不太會有 人，而且我們人不在的時候，鐵捲門會拉下來，案發當時鐵 捲門是關著的，所以我認為當時被告馮祥熙並不知道案發地 點裡面有人。另我知道被告鄭嘉漢但不熟，平時沒有接觸， 跟被告鄭嘉漢也沒有恩怨或仇恨等語（參見原審卷第291至2 94、296至297頁），經核與被告馮祥熙於原審辯稱其至案發 地點前有與黃致盛聯絡，並確認當時黃致盛在東區不在案發 地點，且案發地點於晚上11點後，因為下班所以不會有人在 內，及被告鄭嘉漢辯稱與被害人不熟且無糾紛等語均相符（ 參見上同訴字卷第36頁、第59頁）。
五、而案發地點之鐵捲門上有2處射入彈孔，鐵捲門後方玻璃各 有1處彈孔等情，有案發地點現場照片6張在卷可考（參見第 3442號他字卷第54至57頁），顯見本案子彈確實射入案發地 點房屋內。另觀諸卷附被告馮祥熙與被害人於108年8月26日 之通訊軟體Wechat對話紀錄內容，被告馮祥熙於當日凌晨1 時53分許傳送「明天開始大家走著瞧」、「幹林娘回去公司 看看」、「操你媽的」等文字至代號「紅軍」之被害人對話 視窗，益徵被告馮祥熙於案發當時主觀上確實認為被害人不 在案發地點，才會叫黃致盛回案發地點看看。被告馮祥熙如 有殺人之故意，大可選擇在日間，趁被害人公司正常上班期 間，至案發地點朝屋內射擊，但被告馮祥熙在與被害人通話 後，確信被害人公司內並無他人，進而選擇被害人公司下班
後沒有人在的深夜時段，於被告鄭嘉漢騎乘機車行進間，以 被害人車輛為目標連開數槍，足認被告馮祥熙是為了其與被 害人間之金錢糾紛嚇阻對方，有恐嚇他人生命、身體之意， 加上被告馮祥熙當時有喝酒，因酒精作用，一時為宣洩情緒 而產生開槍之動機，應屬實在，堪信被告馮祥熙並無殺害被 害人之預見及犯意。至被告鄭嘉漢既與被害人無任何仇恨或 糾紛，互相亦不熟識，自難認被告鄭嘉漢有何殺人之動機或 不確定故意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告馮祥 熙、鄭嘉漢此部分有殺人未遂之犯行。綜上所述，基於罪疑 唯輕原則，依檢察官所舉證據，及被告2人上述合理所辯， 僅能為有利被告2人之認定，被告2人對於朝系爭處所開槍之 行為，尚難遽謂有致被害人於死的不確定故意。被告2人及 其辯護人所辯尚屬可信。惟因殺人未遂部分與本院認定被告 馮祥熙、鄭嘉漢有罪之恐嚇危安罪部分，有實質上一罪關係 ，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
陸、上訴駁回部分之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之