臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1169號
上 訴 人
即 被 告 彭定宇
指定辯護人 吳茂榕義務律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度訴字第1162號，中華民國109年1月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22305、22496、2
3887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭定宇、林健興（所犯共同販賣第二級毒品罪經原審判處有 罪確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及 販賣，竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡 ，由林健興於民國108 年8 月2 日22時5 分許，使用門號00 00000000手機與金雲龍所有門號0000000000手機聯絡約定交 易第二級毒品甲基安非他命之金額、地點後，再於同日22時 46分許，以上開門號手機聯絡彭定宇門號0000000000手機， 要求彭定宇前去林健興位在桃園市○○區○○路000號住處拿取 裝有第二級毒品甲基安非他命1 小包之菸盒後，2人議定由 彭定宇騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至桃園市○○區 ○○路0段000 號「全家便利商店」，再進入店內交付上開裝 有第二級毒品甲基安非他命1 小包之菸盒予購毒者金雲龍， 並收取金雲龍給付之現金新臺幣（下同）1,000元，而共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予金雲龍得逞。適有員警巡邏 在店外發現異狀，即當場查獲彭定宇、金雲龍交易毒品，並 於金雲龍身上扣得其所購之第二級毒品甲基安非他命1 包（ 毛重共0.43公克）及用以聯繫之行動電話1 支（門號：0000 000000）等物，在彭定宇身上則扣得販賣甲基安非他命所得 之現金1,000元及用以聯繫之行動電話1支（門號：00000000 00）等物。嗣彭定宇在偵查中供出共犯，復由警拘提林健興 到案，且扣得林健興所有供聯絡彭定宇、金雲龍所用之行動 電話1 支（門號：0000000000）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因 被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論， 應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審 經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期 能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告 於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放 棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第 二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張 。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定 為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭， 並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二 審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同 意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，辯 護人、檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執 其證據能力（本院卷第113至117頁）；而上訴人即被告彭定 宇（下稱被告）於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷 第111至123頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見 （本院卷第25至35頁）。再於本院審判時經合法傳喚無正當 理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經本院審酌本案供 述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明 力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而上揭犯罪事實， 業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（桃園地檢署108 年度他字第6104號卷〈下稱他字第6104號卷〉第19至24、108 年度偵字第22305號卷〈下稱偵字第22305號卷〉第127至130、 108年度偵字第22496號卷〈下稱偵字第22496號卷〉167、168 、原審卷第81 、123頁），核與同案被告林健興〈下稱被告 林健興〉於警詢、偵查及原審之供述相符（偵字第22496號卷
第187、188、原審卷81、122頁）、證人即購毒者金雲龍於 警詢、偵查中之證述情節相符（他字第6104號卷第27至33、 95至97），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、手 機通聯截圖、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓 名與編號對照表在卷（尿液檢體編號為108F-400彭定宇、10 8F-401金雲龍）可稽，及扣案之毒品安非他命1小包（含袋 重0.43公克）、現金1,000 元及行動電話（分屬被告、林健 興、金雲龍所有）3 支等物可資佐證。另該扣案之透明結晶 1 小包（含袋毛重0343公克，因鑑驗取用0.0018公克，驗餘 毛重0.4282公克）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果 ，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司所出具之108 年 8 月21日濫用藥物實驗物（UL/2019/ 00000000）鑑驗報告 乙件在卷（偵字第22305號卷第147頁），足認被告前開任意 性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。查被告已於偵查中自承其與 購毒者金雲龍並不認識，其係依同案被告林健興之指示前往 交付毒品及收取價款，而可從中獲取免費吸食毒品之利益等 語（偵字第22305號卷第128頁），被告並於偵審中均坦承犯 行（偵字第22305號卷第128頁、原審卷第81、125頁），是 被告從上開販售犯行中，確有獲得供己免費施用毒品之量差 利益，足認其有從中牟利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業 於109年1月15日，以總統華總一義字第10900004091 號令修 正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中
毒品危害防制條例第4條第2項已由「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」；同條例第17條第2項則由「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4條 第2項規定，將法定刑及罰金均提高；第17條第2項則從「審 判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。準此， 經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原審雖未 及比較適用，但適用結果則無不同，亦即對判決結果不生影 響，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第2 級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收， 不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照） 。被告與同案被告林健興彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈢被告雖經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然被告就上開販 賣第二級毒品犯行，於偵查及原審均已自白犯行，已如前述 ，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」查被告因當場查獲而於警詢時 供出被告林健興，並稱毒品之來源為被告林健興，嗣經警拘 提被告林健興到案因而查獲，被告林健興並經檢察官起訴並 判決確定移送執行，此有被告警詢筆錄、被告林健興之拘票 、起訴書、原審判決書、桃園地檢署109年3月24日桃檢俊丁 109執4394字第1099029331號函在卷（偵字第23887號卷第27 、49頁、原審卷第9至11、149至158、189頁）可稽。是本案 係經被告供出毒品來源，因而查獲共犯林健興，被告應依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 ㈤按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者， 同為販賣第2級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 販賣第2 級毒品之法定本刑卻同為「無期徒刑、7年以上有 期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告 共同販賣第二級毒品甲基安非他命乙次予金雲龍，且毒品數 量微少（含袋毛重0.43公克），價格亦僅1,000元而且被告 亦同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無， 從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無 從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚 非極鉅，被告僅為送交毒品之人，又主動供出並查獲共犯林 健興，惡性又屬較輕，是倘論處毒品危害防制條例第4 條第 2 項之罪，依同法第17條第1 、2 項減輕其刑後之法定最低 本刑，就本案情形均仍未免過苛，堪認被告犯罪情狀在客觀 上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉共同 販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定再予酌減其刑， 並依法遞減之。原審既已依刑法第59條就被告所犯共同販賣 第二級毒品之犯行予以酌減其刑，辯護人復再主張依刑法第 59條減刑云云，即無理由。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2 項 （修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條等規定， 審酌被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不 僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於 毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪 ，其販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健 康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。 惟念被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，並兼衡被告之犯罪動 機、生活狀況、智識程度、共同販賣毒品之犯行只有一次、 數量甚微，金額亦僅1,000元等一切情狀，量處有期徒刑1年
6月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項之規定，宣告沒收銷燬扣案之毒品及宣告沒收被告所有之 手機，原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，宣告沒收 亦合於規定。至原審雖未及比較毒品危害防制條例之修正前 後新舊法，惟本案仍適用修正前之行為時法，理由已見前述 ，對於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明 。
㈡被告上訴意旨，以其坦認全部犯行，請求予以酌減輕判云云 ，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違 法。查原審認被告之犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條 各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明其減刑之依據及理 由，原審量處被告有期徒刑1年6月，已從輕為低度量刑，既 未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過重，難認有濫用裁量 之權限，被告執持前詞主張從輕量刑云云，並不足採，為無 理由，應予駁回。至被告及選任辯護人雖另執詞請求宣告緩 刑云云，然被告販賣第二級毒品牟利之行為，數量及利益雖 少，惟仍屬戕害他人身心健康，助長施用毒品之不良風氣， 危害社會秩序之行為，依其犯罪之情節、惡性及所生危害等 情觀之，自難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜 宣告緩刑，附此敘明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日