臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1157號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾善羽
選任辯護人 陳亮佑律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院108
年度訴字第133號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第173號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾善羽犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯行使變造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上述二罪緩刑貳年。
犯罪事實
一、鍾善羽意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自民 國106 年5 月22日起至106 年9 月13日止，接續以不知情之 潘永光（另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定 ）申設並交付其使用之門號0000000000號行動電話及網路通 訊軟體LINE，向程惠萍佯稱其可自不知情之游麗美（另經臺 灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）處取得如附表 一所示之大量演唱會內部門票即公關票，致程惠萍陷於錯誤 ，信以為真，於如附表二所示交易日期，陸續以其申設之中 華郵政股份有限公司000-00000000000000號帳戶（下稱郵局 帳戶）、玉山商業銀行股份有限公司000-0000000000000 號 帳戶（下稱玉山銀行帳戶）以網路轉帳匯款之方式，匯款如 附表二所示總計新臺幣（下同）267 萬3,471 元之金額至鍾 善羽申設之中國信託商業銀行中壢分行0000000000000000號 帳戶（下稱中信銀行帳戶），並按鍾善羽指示，於106 年8 月21日分2 次匯款5 萬元及700 元至不知情之黃舒屏（另經 臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）申設之臺灣 銀行南崁分行000-000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）。 鍾善羽於程惠萍匯入上開款項後，旋將上開款項提現或轉帳 入己有，僅交付周杰倫演唱會門票10張予程惠萍，程惠萍始 知受騙。
二、鍾善羽因程惠萍自106 年9 月間起催促其返還上開購買演唱 會門票之匯款，為期能拖延時間，竟另基於變造私文書之犯
意，於106 年9 月21日下午某不詳時間，在其位於桃園市○○ 區○○里0 鄰○○○街0 ○0 號5 樓之住處，將友人先前給予鍾善 羽之中國信託商業銀行匯款單1 張以橡皮擦擦拭後用原子筆 改寫之方式，接續變造受款人均為「程蕙萍」、內容分別為 匯款日期106 年9 月21日、匯款金額118 萬800 元及匯款日 期106 年9 月22日、匯款金額80萬元之中國信託商業銀行中 壢分行匯款單各1 張，再於106 年9 月22日下午2時許及同 日晚間6 時39分許，基於行使變造私文書之犯意，接續先後 以通訊軟體LINE將上開變造之匯款單翻拍照片傳送與程惠萍 ，足生損害於金融機關就金流管理之正確性。
三、案經程惠萍告訴桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第15 9條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以 認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執 之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能 力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業經上訴人即被告鍾善羽於原審及本院審理 時均供認不諱，核與證人即告訴人程惠萍、證人游麗美、黃 舒屏、潘永光於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷 一第17至19、36至38、46至48、57至61頁，偵卷二第168 至 171 頁），並有告訴人、證人黃舒屏、游麗美所提供與被告
之通訊軟體對話翻拍照片各1 份（見偵卷一第23至29、52至 53、156 至213 頁，偵卷二第1 至92頁）、告訴人提供與演 唱會主辦單位之通訊軟體對話翻拍照片2 張（見偵卷一第14 4 至145 頁）、訂票記事本內容翻拍照片7 張、合作贊助案 照片1 張（見偵卷一第148 至155 頁）、被告之中信銀行帳 戶存摺封面翻拍照片1張、網路銀行交易明細翻拍照片21張 、歷史交易明細1 張（見偵卷一第120 至143 頁，偵卷二第 146 至162 頁）、被告傳送之匯款單翻拍照片1 張（見偵卷 二第70至74頁）、告訴人之高雄市政府警察局苓雅分局偵查 隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐 騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內 政部警政署反詐騙案件紀錄表影本（見偵卷一第63至119 頁 ）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年11月9 日中信銀 字第106224839151373 號函暨檢附之上開中信銀行帳戶之客 戶基本資料、存款交易明細、財金交易資料各1 份（見偵卷 二第94至113 頁）、臺灣銀行南崁分行106 年11月9 日南崁 營密字第10600036981 號函暨檢附之上開臺銀帳戶之開戶資 料、存摺存款歷史明細查詢影本各1 份（見偵卷二第114 至 119 頁）等證據在卷可稽，足證被告之自白與事實相符。本 案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠
㈠核被告就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第339 條第1 項詐 欺取財罪，就犯罪事實二部分所為，係犯刑法第216 條、第 210 條之行使變造私文書罪。被告變造上開私文書後復持以 行使，變造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。被告就犯罪事實一部分，先後以門號0000000000號行動 電話及網路通訊軟體LINE對告訴人施以上揭詐術，致告訴人 先後匯款，均係基於同一詐欺取得告訴人財物之目的，出於 同一佯稱購買演唱會門票之犯罪計畫。就犯罪事實二部分， 先後變造匯款單2 紙並翻拍傳送予告訴人，則係基於同一拖 延返還告訴人之匯款之目的，出於同一行使上開變造之匯款 單之犯罪計畫，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合 理，屬接續犯，各論以詐欺取財、行使變造私文書一罪。 ㈡被告犯上述二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈡三、沒收說明：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前 開之沒收或追徵有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38
條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項規定分別定有明 文。查本件被告先後詐取告訴人272萬4171元，固屬其犯罪 所得，惟被告已償還告訴人103萬3843元、1萬5000元，尚有 未扣案犯罪所得167萬5328元未償還被害人，被告已於109年 7 月7日滙款167萬6000元至告訴人玉山銀行帳戶內，有被告 刑事陳報狀及匯款單均影本各1份在卷可據（見本院卷第127 、129頁），被告既已將犯罪所得全數返還告訴人，依刑法 第38條之1第5項規定不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段固定有明文。被告 變造並翻拍傳送予告訴人之上開中國信託商業銀行中壢分行 匯款單2紙為被告犯行使變造私文書所用及所生之物，但未 扣案，且無證據足認上開文書之正本現仍屬於被告所有，則 不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定 事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此 項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告已於109 年7 月7日滙款167萬6000元至告訴人玉山銀行帳戶內，有被 告刑事陳報狀及匯款單均影本在卷可稽，被告犯罪後態度已 有不同，原審未及斟酌，容有不合。檢察官上訴意旨略以： 被告未將詐騙款項全數返還予告訴人，原審量刑過輕云云， 為無理由。被告上訴意旨略以：伊會貸款償還被害人之款項 ，請求從輕量刑等語，則有理由。爰審酌被告詐欺取財及行 使變造私文書犯行，殊屬不該，並衡酌被告之品行、智識程 度及犯罪所生危害，犯罪後供認犯行與返還告訴人詐欺款項 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就行使 變造私文書部分諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾犯罪 ，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告因一時失慮致犯本 罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認 被告上述二罪所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條 第1項第1款之規定併予宣告緩刑二年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第41條第1項前段，第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
行使變造私文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
1 106年9月30日CN門票8張 2 106年10月8日GD門票34張 3 106 年9 月30日、106 年10月1 日周杰倫門票合計204張 4 EXO門票66張 5 BTS門票31張 6 WANNA ONE 門票67張 7 五月天門票30張 8 TWICE門票28張 總計 468 張
附表二：
編號 交易日期 金額（新臺幣） 編號 交易日期 金額（新臺幣） 1 106.5.23 50,000元 12 106.6.20 150,000元 2 106.5.23 50,000元 13 106.6.21 74,000元 3 106.5.23 50,000元 14 106.6.26 224,000元 4 106.5.23 50,000元 15 106.7.7 396,000元 5 106.6.3 50,000元 16 106.7.20 74,400元 6 106.6.3 50,000元 17 106.8.2 128,720元 7 106.6.3 50,000元 18 106.8.4 122,400元 8 106.6.3 47,320元 19 106.8.9 155,000元 9 106.6.13 87,000元 20 106.8.24 35,758元 10 106.6.17 43,400元 21 106.8.30 182,673元 11 106.6.19 420,400 元 22 106.9.13 182,400元 總計 267 萬3,471 元