臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第856號
上 訴 人
即 被 告 黃彥翔
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字
第648號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署107年度偵字第14567號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃彥翔於民國107 月6 月10日起至同年6 月26日止間，在臺 北市大同區京站時尚廣場等處，陸續以「需提款卡收取朋友 匯款」、「行動電話壞掉」、「亟需錢包使用」為由向羅梓 軒借得如附表一所示之物而持有，並得悉附表一編號1 所示 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶 ）提款卡密碼後，意圖為自己不法之所有，基於以不正方法 由自動付款設備取得他人之物之單一犯意，未得羅梓軒同意 ，於附表二所示時間、地點，持附表一編號1 所示系爭帳戶 提款卡插入自動櫃員機並輸入提款卡密碼，以此不正方法由 自動付款設備接續提領如附表二所示款項（共計新臺幣〈下 同〉2 萬3,700 元）。
二、案經羅梓軒訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠審理範圍：原審係就上訴人即被告黃彥翔被訴犯行均予論罪 科刑（即原判決事實欄一㈠、㈡部分），嗣被告上訴後，就原 判決事實欄一㈠部分（即侵占部分）撤回上訴，有本院準備 程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第99頁、第 115頁），是本院審理之範圍，僅就原判決事實欄一㈡部分（ 即非法由自動付款設備取得他人財物部分）犯行為審理，合 先敘明。
㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。故被告以外之人於偵查中已具結之證述，除反對該 項陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，應認有證據能力之適格。如審判中法院已踐行 完足之調查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之機會， 該證人於偵查中之陳述非不得作為判斷之依據。證人即告訴 人羅梓軒於檢察官訊問時、原審審判時之陳述，業經具結（ 見偵字卷第301、605頁、原審卷第277頁），證人羅梓軒於 偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告 並未釋明其偵查中之陳述有顯不可信之情況，依前揭說明， 羅梓軒於偵查中經具結之證述有證據能力，自得為判斷之依 據。至於被告黃彥翔辯稱羅梓軒歷次供述內容前後矛盾說詞 不足採信等語，均屬證明力之範疇，與證據能力之認定無涉 。
⒉按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與 限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官 審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、 扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、 檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索 票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第1 31條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜 索之規定；其中附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性 、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員 人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或 缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，其前提以有合法拘捕 或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物 」（找物），附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體 、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處 所為限（最高法院100年度台上字第2966號、108年度台上字 第1453號判決意旨參照）。本案扣案OPPO廠牌銀色手機（下 稱OPPO手機）經過，係因臺北市政府警察局南港分局南港派 出所警員黃建樺於107年9月19日處理民眾糾紛時，發現被告 因另案詐欺通緝身分，於依法執行逮捕後，執行附帶搜索後 於被告身上取得非被告所有之多本存款簿、金融提款卡及OP PO手機，並因被告使用OPPO手機作為犯罪工具，因而查扣等 情，有臺北市政府警察局南港分局函暨所附扣押物品清單、 職務報告書在卷可佐（見偵字卷第355至359頁）。再者，被 告使用OPPO手機與羅梓軒聯繫一節，為被告所不爭執；又被 告於107年間因另犯詐欺案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察 官發布通緝，並以107年度執更緝字第425號指揮執行，於通 緝到案後，於107年9月20日入監執行等事實，除有前揭職務
報告書外，並有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第 15頁）。從而，足認本案扣案OPPO手機，確為本案承辦警員 查知被告為通緝犯加以逮捕後附帶搜索取得，並無違反法定 程序；又被告為警查獲當時，既為通緝犯身分，則員警依法 逮捕被告後，為防止被告逃亡、湮滅罪證，且為保護執法者 、在場其他人之人身安全，自可對被告身體及其立即可觸及 之處所進行附帶搜索，則警員於被告身上查得扣案OPPO手機 ，被告復自承為與羅梓軒等聯繫之用，員警乃以被告為通緝 犯予以逮捕，並發現可為證據之扣案OPPO手機（見偵字卷第 357頁），依刑事訴訟法第133 條第1 項予以扣押，員警執 行職務及附帶搜索、扣押過程，均無違反法定程序之處。被 告辯稱扣案OPPO手機係經員警用非法方式脅迫交出，且未同 意員警查看手機訊息，故不具有證據能力云云，委無可採。 ⒊至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋，俱有證據能力。
二、實體部分：
被告固坦承持系爭帳戶提款卡提領如附表二所示款項之事實 ，惟矢口否認有何非法由自動付款設備取財犯行，辯稱：因 其向友人借得款項匯入系爭帳戶，為免與羅梓軒薪資搞混， 故於提款前一日（即7 月5 日）下午以通訊軟體LINE聯繫羅 梓軒，經羅梓軒同意後，始提領附表二所示款項云云，經查 ：
㈠被告於附表二所示時、地持系爭帳戶提款卡插入自動櫃員機 並輸入提款卡密碼，以此方式提領如附表二所示款項等情， 為被告所坦認（見原審卷第273 頁），核與羅梓軒於偵訊及 原審審理時具結證述情節相符（見偵字卷第285 頁、第291 頁、第293 頁、第299 頁、第593 頁至第597 頁、原審卷第 249 頁至第250 頁、第255頁至第257 頁），並有系爭帳戶 交易明細及存摺內頁影本、自動櫃員機監視器提領照片2 張 在卷可佐（見偵字卷第29頁至第44頁），此部分事實，首堪 認定。
㈡羅梓軒分別於偵查及原審審理時具結證稱：其未曾同意被告 提領帳戶內之款項或其薪水，107年7月6日其薪水入帳日上 午，其發現帳戶內的錢減少，致電銀行客服始知悉帳戶遭人 盜領等語明確（見偵字卷第285頁、第293頁至第295頁、原 審卷第249頁至第250頁、第252頁），而參酌羅梓軒確於107 年7月6日上午11時48分許即致電向中國信託商業銀行辦理帳 戶提款卡掛失事宜，並當場向客服人員表示「被盜領」、「 他（註指被告）原本沒說要領錢，他今天沒有通知我就跑去
領錢」等情，有中國信託商業銀行107年7月6日客服錄音檔 勘驗筆錄附卷可憑（見偵字卷第481頁至第493頁），顯見羅 梓軒於發現被告逸脫其授權範圍時，隨即向銀行辦理掛失事 宜，是羅梓軒前揭所述，被告向羅梓軒借中國信託商業銀行 帳戶提款卡，是因為被告表示其友人要匯款，而欲使用羅梓 軒帳戶領款，但羅梓軒並未同意被告可以提領附表二所示金 額等情，已堪認定。
㈢再觀被告與告訴人於事發後通訊軟體LINE對話紀錄顯示：「 （被告：我就很無言啊，你掛失是？我都沒跟你斷掉聯絡， 你也說你相信我，結果？）告訴人：你錢領走你也沒告知， 我都想像你，可是你卻沒說就領錢」、「（被告：我只是照 7/5說的做而已，不是沒先跟你說）告訴人：你只有說要錢 先跟你說」等情，有通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見原審卷 第107頁、第109頁）；況系爭帳戶於107年7月5日、同月6日 之期間，除有羅梓軒薪資匯入系爭帳戶外，帳戶內無其他款 項匯入乙節，有系爭帳戶存款交易明細表附卷可稽（見偵字 卷第33頁），且被告於偵查及原審審理時均供稱：其不清楚 借款友人之真實姓名及聯絡方式等語（見偵字卷第291頁、 原審卷第269頁），則果有借款情事，於不清楚借款友人之 真實姓名及聯絡方式之情形下，將如何還款？是被告所稱已 與一般借款常情相悖；系爭帳戶始終並無該筆借款匯入，而 被告主張有以扣案OPPO手機與羅梓軒聯繫薪資領取事宜云云 ，除無對話紀錄足以佐證外，另經本院依據被告請求勘驗扣 案OPPO手機結果，亦無被告所稱107年7月5日傳給羅梓軒之 相關簡訊（見本院卷第104至105頁、原審卷第274頁），是 被告辯稱：其為免友人匯款與告訴人薪資混淆，取得羅梓軒 同意後，而提領附表二所示款項云云，自屬無據。 ㈣按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法， 並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占 等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設 備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取 得他人之物等，均屬之(最高法院108年台上字第2123號判決 意旨參照)。是刑法第339 條之2 第1 項之不正方法，自包 含無權使用在內，行為人如逾越授權範圍，仍屬無權，要為 當然之解釋。羅梓軒固有同意提供系爭帳戶供被告友人匯款 ，然羅梓軒並未同意被告可以提領附表二所示金額，此部分 提領行為顯已逾越羅梓軒原本授權範圍，而屬不正方法所為 。是以被告所舉各項證據，均尚無足據以認定其所辯上情為 可採。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法由自動付款設備取 財犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由 自動付款設備取得他人之物罪。被告就附表二所示之時間、 地點，未經告訴人之同意持其中國信託商業銀行帳戶提款卡 以輸入密碼之方式，操作自動付款設備提領附表二所示金額 ，形式上觀之，雖有數行為，惟均係於密切接近之時、地所 為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接 續犯，應僅論以一罪。
四、上訴駁回之理由：
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之 認定，引用刑法第339 條之2第1 項之規定為依據，並審酌 被告所為對羅梓軒財產法益造成危害，迄今尚未賠償羅梓軒 所受損失，犯後態度難謂良好，並兼衡被告自陳大學畢業之 智識程度，入監前做餐廳外場，月薪2萬元，有時候接臨時 演員，家庭經濟小康，家裡有母親及阿嬤需其扶養之家庭經 濟狀況及其犯罪動機、目的、手段及盜領款項金額等一切情 狀，量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準，並就未 扣案之犯罪所得2 萬3,700 元，依據刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違 誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為 無理由；又迄今被告仍未履行和解內容，量刑依據並無變更 ，被告於本院審理時稱因假釋沒過所以無法履行和解內容， 並希望審酌各項證據，作為量刑依據，洵非可採，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 項目及數量 備 註 1 中國信託商業銀行帳戶提款卡1 張（帳號：000000000000號） 未扣案，惟欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。 （侵占罪部分業經撤回上訴確定） 2 中華郵帳帳戶提款卡1張 3 台北富邦商業銀行帳戶提款卡1張 4 身分證1張 5 健保卡1張 6 錢包1個 未扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（侵占罪部分業經撤回上訴確定） 7 現金100元 8 三星廠牌NOTE3型號行動電話1支（IMEl：000000000000000號） 9 三星廠牌NOTE5型號行動電話1支（IMEl：000000000000000號）
附表二
編號 時間 地點 金額（新台幣） 1 107年7月6日 上午4時32分許 中國信託商業銀行承德分行 2萬元 2 107年7月6日 上午4時34分許 中國信託商業銀行承德分行 3,000元 2 107年7月6日 上午5時25分許 第一商業銀行 700元
附表三：
編號 對應犯罪事實 主 文 1 事實欄一（一） 原審判決：黃彥翔犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得如附表一編號6至9所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （侵占罪部分業經撤回上訴確定） 2 事實欄一（二） 原審判決：黃彥翔犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院判決：上訴駁回。