臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第773號
上 訴 人
即 被 告 藍健鵬
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
8年度易字第670號，中華民國109年2月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1109號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、藍健鵬前因施用毒品經觀察、勒戒，於民國94年1月31日無 繼續施用之傾向執行完畢，復於94年12月間施用毒品，經法 院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於108年5月9日上午11時為臺灣士林地 方檢察署觀護人採尿前96小時內某時，以不詳方式，施用甲 基安非他命1次。嗣經臺灣士林地方檢察署觀護人通知於108 年5月9日上午11時許採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反 應，而悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告藍健鵬行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正 ，自109年7月15日起施行，修正後第20條第3項規定將觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，再犯第10條之施用毒品 罪應再予觀察、勒戒之期間，由「5年後」修改為「3年後」 ，惟被告初犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度 毒聲字第287號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於94年1月31 日因無繼續施用毒品之傾向執行完畢後，於94年12月18日即 再犯施用毒品罪，經臺灣士林地方法院以95年度易字第476 號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表可佐（本 院卷第47至82頁），不論依修正前、後之規定，均無庸再行 觀察、勒戒，而無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，檢察官就被告本 件施用毒品犯行提起公訴，核無不合。
二、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院審理時均同意作 為證據（本院卷第135頁），復經審酌該等證據製作時之情
況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與 證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 及第159 條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：伊並未施用甲基安非他命，乃因胸悶疼痛，經友人蘇 棨楨提供藥物減緩不適，致在不知其藥物含有甲基安非他命 成分之情況下誤用云云。經查：
㈠被告於108年5月9日上午11時許，在臺灣士林地方檢察署觀護 人室，由觀護人採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反 應之事實，業據被告於檢察官訊問時供述在卷（臺灣士林地 方檢察署108年度毒偵字第1109號偵查卷宗【下稱偵卷】第1 9頁），且有臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管 紀錄表（檢體編號：000000000）、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司108年5月28日濫用藥物檢驗報告附卷可資佐證 （偵卷第4至6頁），此情首堪認定。
㈡次以，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係以酵素免疫分 析法篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相 層析質譜儀分析法確認。其檢驗方法係以「氣相層析儀」先 將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對 管柱之吸附力不同，經過檢測器（Detector）測定後，表現 出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷 係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎 片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同 之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋 之鑑定，理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之 百。另甲基安非他命經口服投與後，約70 %於24小時內自尿 液中排出，約90% 於96小時內自尿液中排出，由於目前國內 尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定 其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量 、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關 ，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸 食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不 會超過4 日（即96小時），亦經行政院衛生署藥物食品檢驗 局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確，此為 本院辦理施用毒品案件職務上所知悉之事項。被告經觀護人 採集之尿液既經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相 層析質譜儀檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，足認被告於
採尿前96小時內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之 行為。
㈢被告雖否認有何施用第二級毒品犯行，而以前揭情詞置辯。 然查：
⑴甲基安非他命、安非他命無醫療用途，且為國內禁用之第二 級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含 甲基安非他命、安非他命等成分，此經前行政院衛生署管制 藥品管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署）92年8 月21 日管檢字第0920006729號函示甚明。被告於原審雖提出膠囊 7顆及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分 析報告，顯示其於108年11月27日送請該公司檢驗之褐色粉 末膠囊含有甲基安非他命成分（原審108年度易字第670號刑 事卷宗【下稱原審卷】第121至123頁）。然被告於108年5月 9日上午11時許在臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿時，自 行確認服用藥物情形，僅陳明服用抗生素及感冒藥，此觀卷 附臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表即明 （偵卷第6頁），矧諸被告於本院審理時供稱：伊驗尿前服 用的胃藥、抗生素等，醫生說不會有問題，蘇棨楨提供的藥 物伊每天都有服用等情（本院卷第135、136頁），則被告既 已向醫師確認處方藥物不至檢出毒品成分，在每天固定服用 友人提供之來路不明藥物之情況下，反而有被檢出毒品反應 之可能性，卻就此節隻字未提，直至檢察官訊問時，仍未主 張服用蘇棨楨提供之藥物一事，而係辯稱：伊去朋友那邊， 剛好他們其他人有在使用，不知道是不是吸到他們的煙霧云 云（偵卷第20頁），已足啟疑竇。
⑵再者，證人蘇棨楨於原審審理時具結證稱：108年5、6月間， 被告說他胸口悶痛，因為伊之前肋骨斷過，有一位朋友在大 陸地區致贈一些民間中藥，伊就把吃剩的送給被告，該藥物 沒有處方箋，類似鐵牛運功散，伊是給被告整罐的藥粉，不 是膠囊狀，伊沒有辦法判斷被告提出的膠囊是不是就是當時 伊贈送的民間中藥等語（原審卷第152至155頁），已無從為 何有利被告之認定。對照前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司108年5月28日濫用藥物檢驗報告所示，被告經採集之 尿液經以酵素免疫分析法（EIA ）檢驗，及氣相層析質譜儀 （GC/MS ）確認檢驗結果，安非他命濃度為195ng/mL、甲基 安非他命濃度為801ng/mL，數值偏低，顯然距其施用甲基安 非他命已有相當時日，更與被告於本院審理時自稱每日服用 所提出、經檢出甲基安非他命成分之膠囊藥物扞格不入。況 被告前已有多次因施用第二級毒品經論罪科刑之執行紀錄， 深諳施用甲基安非他命後之生理反應，實無在不知情之狀況
下，誤用含有甲基安非他命成分藥物之虞。
⑶從而，被告所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。 ㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告因施用甲基安非他命而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告前：⑴因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度 審簡字第1224號判處有期徒刑6月確定；⑵因持有毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1379號判處有期徒 刑4月確定；以上⑴、⑵部分經同法院以102年度聲字第3084號 裁定應執行有期徒刑9月確定，指揮書執畢日期為104年7月5 日。又因：⑶施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度 訴字第111號判處有期徒刑6月（二罪）、8月，並經本院以1 03年度上訴字第2887號、最高法院以104年度台上字第532號 駁回上訴確定；⑷因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以1 03年度易字第402號判處有期徒刑6月確定；⑸因施用毒品案 件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第102號判處有期 徒刑1年確定；以上⑶至⑸部分經臺灣士林地方法院以105年度 聲字第778號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，接續執行至1 07年1月5日。上開各罪再與另案所犯多次施用毒品罪應執行 有期徒刑2年接續執行，於108年1月28日假釋，上述執行刑 有期徒刑9月、2年6月於假釋前均已執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，衡以被告前已有多次施用毒品之犯罪紀錄，於 前揭毒品案件受刑之科處，執行完畢後，本應認知個人行為 之重要性，謹慎自制，竟於假釋期間再犯本件施用第二級毒 品之罪，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力明顯不足， 偏差行為未獲矯正，是認加重被告之最低本刑，尚不生行為 人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
三、維持原判決之理由：
原審以被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，依毒 品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第41條第1 項前段規定，審酌被告前已因施用毒品案 件經觀察、勒戒及法院判決處刑，本應徹底戒除毒癮，不料 其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜 寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無
直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯 行之犯罪後態度，兼衡其自陳國小畢業之教育智識程度、目 前從垃圾清潔業之工作、月薪約新臺幣2 萬多元、單身、尚 有4名子女待其扶養之家庭生活經濟狀況（原審卷第160 頁 ）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算 標準。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執陳 詞否認犯行，提起上訴，均經本院指駁如前，洵屬無據。從 而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。