臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第744號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 章家綾
選任辯護人 黃憲男律師(法扶律師)
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度易
字第36號，中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署108年度偵字第5781號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
章家綾犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元、黃金手鍊壹條及黃金耳環參只均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、章家綾係宜蘭縣○○市○○路○段00號幸福滿滿寵物店負責人， 吳幸蓉則為其客戶。吳幸蓉約自民國102年起，每星期均將 所飼養之2隻貴賓狗委由幸福滿滿寵物店洗澡。於108年8月3 0日（星期五）18時20分許，章家綾將洗好澡的2隻貴賓狗送 返吳幸蓉位於宜蘭縣○○市○○路000○0號所經營之炭烤店，將 之交還吳幸蓉，並收取新臺幣（下同）400元之費用。章家 綾於炭烤店內小菜櫃旁等待吳幸蓉返家（於上開炭烤店後方 ）拿取400元費用之際，因見前方置放有吳幸蓉之大包包1只 ，竟意圖為自己不法之所有，向前翻動並取出大包包側袋內 裝有吳幸蓉所有之2萬8千元現金、黃金小耳環3只（每只均 幾錢重）及黃金手鍊1條（重約8.5錢；起訴書漏未記載，經 檢察官於原審以109年度蒞字第119號、補證字第16號補充理 由書補充更正）之紅色小布包1個得手，並於收取費用後離 去。直至108年9月2日（星期一，起訴意旨誤為9月3日）夜 間某時許，因吳幸蓉需以上揭小布包內之現金支付貨款，發 現已遭竊，經兒子林ＯＯ（真實姓名及年籍詳卷）告知章家綾 曾翻動其大包包且有拿取小布包之舉動，再調閱現場錄影帶 後發現上情並報警處理。
二、案經吳幸蓉告訴暨宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分
㈠證人即告訴人吳幸蓉及告訴人吳幸蓉之子林ＯＯ於警詢所為之 證述，為被告章家綾以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，且被告章家綾之 辯護人否認其等證據能力（本院卷第117頁），本院審酌該 陳述作成之狀況，核與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3 規定之情形不相符合，無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不得遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不 具證據能力。查告訴人及證人林ＯＯ於偵查中以證人之身分依 法具結所為之證述（見108年度偵字第5781號卷第13頁背面 至第14頁背面），並無證據顯示檢察官偵查時有何不法取供 情形及上開證述有顯不可信之情況，且其亦經原審進行交互 詰問，已具體保障被告對質詰問權，揆諸前揭規定，自得作 為證據。至被告辯護人雖爭執告訴人書面陳述之證據能力， 惟本院並未引用作為認定被告犯罪之認定依據，而毋須論述 。
二、非供述證據部分
卷內其餘非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認 均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固承認其於108年8月30日18時20分許，前往告訴人 所經營之炭烤店，並於炭烤店內小菜櫃旁等待告訴人交付洗 狗費用400元後離去之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行。辯 稱：伊當日並未翻動告訴人所有之大包包，更未拿取大包包 側袋內之小布包等語。辯護人則為被告辯護稱：⒈證人林ＯＯ 證稱當時係背對被告，且依卷附警卷第27頁編號7照片，其 所在位置無法看出小菜櫃後方有無擺放告訴人所指置放大包 包之紙箱等語。而小菜櫃下方亦有以鐵板或其他面板之物遮 掩，並無法直接透視。是證人林ＯＯ雖證稱其於案發時地坐在 炭烤店內外場之客人桌，轉頭看見被告自告訴人之大包包內 取出小布包等情，是否屬實，即非無疑。況證人林ＯＯ亦稱其 最後所見係被告把告訴人的小布包用大包包蓋住，然後就轉 過頭去，之後就沒看見了，更臻證人林ＯＯ並未見到被告竊取
告訴人所有小布包之行為；⒉告訴人除未親自見聞其所指訴 被告竊取之經過，更於原審審理中證稱無法從警卷第27頁編 號7之照片看到小菜櫃後方有無擺放紙箱。且依警卷第26頁 照片觀之，紙箱高度並未超過小菜櫃下方以鐵板或其他面板 遮掩處之高度，縱將大包包放在紙箱上面，大包包高度亦不 會高出小菜櫃下方有以鐵板或其他面板遮掩處之高度，益徵 證人林ＯＯ證稱於案發時看見告訴人大包包放在箱子上，且被 告自大包包取出小布包之真實性值得懷疑。⒊證人林ＯＯ既稱 於遭竊當日即將被告行竊經過告知告訴人，然告訴人竟未立 即查看有無失竊，直至4日後要給付貨款時才發現，顯與常 理有違，更何況，證人林ＯＯ從未具體指明系爭告訴人所稱遭 竊之小布包內置放何物件，而無從證明該小布包內確有公訴 意旨所稱之現金、黃金手鍊及耳環等物。又告訴人直至原審 審理時始稱小布包內尚有黃金耳環3只，就遭竊物品前後所 述亦有歧異，且無法證實；⒋依告訴人及證人林ＯＯ證述，炭 烤店之小菜櫃與住家相通，並無任何安全設施，依卷內現場 相片所示，該處尚有其他住家，亦停放甚多機車、腳踏車， 另有擺放飲料、酒類之大冰箱，自告訴人所稱於8月30日遭 竊，中間尚有多日營業，店內人來人往，客人亦可自小菜櫃 旁經過，都有竊取小布包之可能，何能謂必為被告所竊云云 。
二、經查
㈠就被告係幸福滿滿寵物店負責人，告訴人為其客戶。且被告 約自102年起，每星期均將所飼養之2隻貴賓狗委由被告所經 營之寵物店洗澡。於108年8月30日（星期五）18時20分許， 被告將洗好澡的2隻貴賓狗送返告訴人所經營之炭烤店，並 收取400元之費用。被告於炭烤店內小菜櫃旁等待告訴人返 家（於上開炭烤店後方）拿取400元費用之際，有連續做出 跨出左腳向前、伸出左手、俯身向前微蹲之動作，嗣於收取 費用後離去等情，為被告所不爭執，復經證人即告訴人、告 訴人之子林ＯＯ於偵訊及原審審理時證述明確（同上偵查卷第 13頁背面至第14頁背面；原審卷第49頁至第65頁），並經原 審勘驗現場監視器光碟影像，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷 第66頁），堪先認定。
㈡證人林ＯＯ於偵訊中證稱：案發當時我坐在如警卷第27頁編號7 照片箭頭處之炭烤店客人桌，我轉頭看到被告站在如警卷第 24頁編號2紅圈處，再以如警卷第25頁編號4彎腰之方式，自 警卷第26頁編號5所示從告訴人放在箱子上的大包包内拿出 裝錢的小包包，而警卷第26頁編號6照片就是告訴人的藍色 大包包，被告發現我在看她，她就把小包包用大包包蓋住，
之後我就轉過頭去等語（同上偵查卷第13頁背面至第14頁） ；復於原審審理時證述：案發時告訴人進去屋內拿取洗狗費 用時，我坐在如警卷第27頁編號7照片箭頭處之炭烤店的客 人桌，背對被告，被告則站在小菜櫃那邊，也就是告訴人放 置大包包處的旁邊，等告訴人拿錢，而該大包包是告訴人用 來放錢及證件；當時我有看見被告彎腰下去把大包包側袋裡 面裝錢的小布包拿出來，我以為被告是要拿洗狗費用；後來 被告發現我在看她，她就把小布包放下來，用大包包壓住， 之後我就轉身回來，沒有繼續看到被告的動作；被告離開以 後我有跟告訴人說被告剛剛拿你的小布包，但告訴人因為相 信被告也看到大包包還在，就沒有去查財物損失等語（原審 卷第59頁至第65頁）。徵諸證人林ＯＯ上開證詞，就關於案發 當時伊係坐在如警卷第27頁編號7照片箭頭處之炭烤店客人 桌，嗣轉頭看見被告站在如警卷第24頁編號2紅圈處，再以 如警卷第25頁編號4彎腰之方式，自警卷第26頁編號5所示從 告訴人放在箱子上的大包包内拿出裝錢的小布包，嗣被告發 現證人林ＯＯ正在看她，被告就把小布包用大包包蓋住，之後 證人林ＯＯ就轉頭回去等情，前後一致，無瑕疵可指。且經原 審當庭勘驗案發當日現場之監視器光碟影像，查知案發當日 18時20分許，告訴人確有離開店内，之後被告則連續做出跨 出左腳往前、伸出左手、俯身向前微蹲的動作（勘驗筆錄見 原審卷第66頁），再佐以卷附監視器光碟影像、案發現場照 片（警卷第24頁至第27頁及偵查錄音帶/光碟存放袋內）等 ，被告於案發當時確實站在炭烤店內之小菜櫃旁，且站立位 置前方確有直立飲料紙箱，高度約相當於小菜櫃下最層。相 互參佐上情，足見證人林ＯＯ所述於案發當時看見被告在小菜 櫃旁彎腰下去，把放在紙箱上之大包包側袋裡面裝錢的小布 包拿出來等情為真。
㈢證人即告訴人於偵訊中證稱：被告於案發當天將洗好的狗送 來炭烤店，站著等收錢，被告站著的位置就是我放皮包的地 方。證人林ＯＯ當天有告訴我被告翻皮包，但因為被告6年來 每星期幫我家的狗洗澡，所以我相信被告而沒有馬上檢查， 一直到星期一（9月2日）晚上要付貨款時，我發現大包包內 的小布包整個不見，調閱監視器發現被告當時跨出左腳及伸 手的地方就是我放大包包的地方；小布包内有準備要付給別 人的貨款約2萬8千元、黃金手鍊1條及黃金小耳環3只。我在 警察局沒講失竊物品包含黃金小耳環，是因為這些小耳環是 我老公送我的等語（同上偵查卷第14頁及背面）；復於原審 審理時證述：案發時大包包是放在店裡小菜櫃的後面，飲料 箱的上面，小布包則裝有現金約3萬元、黃金小耳環3只及黃
金手鍊1條等，現金是用以繳付每週叫貨1次的貨款；案發前 天（8月29日）中午我帶證人林ＯＯ出門購買國中制服，帶著 大包包出門，並用小布包內的款項支付制服費用，當時財物 都還在；案發當天（8月30日；星期五）下午3、4點我要開 店做生意，會把大包包從家裡帶出來，每天開店時間大概是 下午4點開始，但因為當天沒有營收，很早關店，我8點多就 洗碗盤、抽油煙機；雖然證人林ＯＯ有說被告翻動我的包包， 但又說被告有把包包放回去，當時我洗抽油煙機全身濕透急 著洗澡，所以沒有查看包包，翌日星期六（8月31日）沒有 叫貨，星期天（9月1日）則公休，故一直沒有打開包包而發 現財物不見，一直到星期一（9月2日）要付貨款時才發現遭 竊，並於當日備案，於9月6日正式報案作筆錄。至於在警察 局沒有提到小包包內還有黃金耳環3只，是因為黃金耳環是 先生送的，我怕先生知道會生氣，所以不敢說等語（原審卷 第49頁至第58頁）。徵諸上情，告訴人就其大包包置放位置 、遭竊之小布包內裝財物及發現遭竊之時間歷程，前後陳述 均大致相符，再佐以上揭證人林ＯＯ之證述暨現場照片、原審 勘驗筆錄等，足認告訴人於108年8月30日15時許將裝有小布 包之大包包帶至炭烤店，並置放於小菜櫃後方飲料紙箱上， 且小布包內有現金、黃金小耳環及黃金手鍊等財物；嗣被告 於當日18時20分許將洗好澡的2隻貴賓狗送返炭烤店，站立 於上開小菜櫃旁等待告訴人返家拿取400元小狗洗澡費用之 際，因見前方置放有大包包，意圖為自己不法之所有，向前 翻動並取出大包包側袋內裝有上開財物之小布包得手後離去 。直至108年9月2日（星期一）夜間某時許，因告訴人需以 上揭小布包內之現金支付貨款，始發現遭竊。依告訴人所指 非虛。被告竊盜犯行，彰彰甚明。
㈣告訴人與證人林ＯＯ於原審審理時，經辯護人以警卷第27頁編 號7之照片詢問，依證人林ＯＯ當時所坐位置，是否能看見炭 烤店內小菜櫃後方置放之物品，證人林ＯＯ及告訴人均稱依該 照片無法看見，辯護人並據此主張證人林ＯＯ陳述其於案發時 回頭看見被告伸手翻動告訴人置放於小菜櫃後方之大包包等 語不實。惟警卷第27頁編號7之照片，係告訴人報案後之同 年9月6日16時50分許，員警前往炭烤店所拍攝之照片，是時 小菜櫃內後方未開燈，故自炭烤店外場望去，確實未能明確 看見小菜櫃後方影像，然案發時（18時20分許）係炭烤店開 店時間，外場及小菜櫃後方均已開燈，光線明亮，視線清晰 ，此依警卷第24頁至第25頁所示之案發現場監視器影像照片 及告訴人所提出之現場照片即明（偵查錄音帶/光碟存放袋 內）。是證人林ＯＯ坐於炭烤店外場客桌，翻頭往後望，可清
楚看見小菜櫃後方之影像，此際被告向前伸手翻動置放於小 菜櫃後方、直立飲料紙箱上之大包包時，證人林ＯＯ確實可以 明確查見。辯護人以非案發時間，且與案發現場實際光線照 明狀況不符之照片詢問證人林ＯＯ及告訴人，致證人林ＯＯ及告 訴人依該照片現實狀態答稱無法看見小菜櫃後方情景，而據 以主張證人林ＯＯ所證不實云云，顯與卷內客觀事證相悖，無 足作為有利於被告之認定依據。
㈤至於告訴人發現遭竊之時間，告訴人於偵訊及原審審理時均 證述，小布包內之現款是用以支付叫貨的貨款，而伊所經營 之炭烤店是星期一叫貨，故於星期一要付叫貨的貨款時，發 現小布包不見而察覺遭竊，且因證人林ＯＯ告知被告有翻動大 包包並拿取小布包之舉，其調閱監視器亦查知被告確有此等 舉措，故認定被告竊盜並於當日備案，再於9月6日報案等語 ，已如上述。而被告將已洗澡之小狗送返告訴人所經營之炭 烤店為8月30日星期五18時許，此為被告所不爭執，故告訴 人於星期一叫貨之時間應為9月2日，是公訴意旨或告訴人指 訴發現遭竊時間為9月3日，則屬顯然錯誤。另如前所述， 告訴人於案發前日（108年8月29日）中午攜帶大包包，帶同 證人林ＯＯ出外購買國中制服，並以小布包內之現金支付費用 ，當時小布包內之現金及金飾仍在，嗣翌日（8月30日）18 時20分許，被告翻動大包包並竊取小布包，當日因炭烤店無 營收，故告訴人無須將營收款放入大包包，8月31日縱有營 業，但未叫貨而無須取出小布包之現金，9月1日星期日則公 休，告訴人直至9月2日星期一開店營業並因叫貨而需取出小 布包內之款項始發現小布包不見，此情亦合於常理。辯護人 以告訴人所稱叫貨時間實為星期二（9月3日為星期二）之錯 誤陳述，主張告訴人前後所述不符亦不合理云云，仍難認與 事實相符而得採為有利於被告之認定依據。
㈥另被告係於108年8月30日18時20許竊取小布包，業經本院認 定如上，辯護人另為被告辯護稱炭烤店之小菜櫃與住家相通 ，並無任何安全設施，依卷內現場相片所示，該處尚有其他 住家，亦停放甚多機車、腳踏車，另有擺放飲料、酒類之大 冰箱，自告訴人所稱於8月30日遭竊，中間尚有多日營業， 店內人來人往，客人亦可自小菜櫃旁經過，都有竊取小布包 之可能云云，自屬空言推諉卸責之詞，無足可採。 ㈦至告訴人所遭竊之財物，告訴人稱包含現金、黃金手鍊1條及 黃金耳環3只。其中現金部分，告訴人先後陳述約3萬元（原 審卷第49頁）或2萬8千元（同上偵查卷第14頁），依罪證有 疑利於被告原則，應認被告竊取之現金為2萬8千元。另告訴 人於警詢中雖未陳述遭竊物品包含黃金耳環3只，惟告訴人
陳稱係因該等黃金耳環係先生所贈，報案當下害怕先生發現 而未明說，嗣因報案後先生已知遭竊，故於偵訊中陳述遭竊 物品亦有黃金耳環3只等情，本院認此未悖於常情及經驗法 則而可採。是本件被告竊取物品，為現金2萬8千元、黃金手 鍊1條及黃金耳環3只。
㈧綜上所述，被告確實有為如事實欄一所載竊盜犯行，其空言 否認犯行，所辯核與卷內證據不相符合，而屬事後卸責之詞 ，洵非足採。本件事證明確，被告犯行堪已認定。三、論罪
核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。另起訴意旨 認被告竊取現金為3萬元，惟本院認定為2萬8千元，已如前 述，就此現金差距部分，無證據足資確認被告同有竊取，即 難僅以告訴人之單一指述，遽認被告確有竊盜該2千元現金 之犯行，原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴此部分犯行與上 開論罪科刑部分有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
四、上訴之判斷
原審未予詳查，認被告無竊盜之行為，遽為被告無罪之諭知 ，容有未洽。檢察官上訴理由以：原審辯護人以非炭烤店營 業時間之照片質問證人林ＯＯ，證人林ＯＯ因該照片影像昏暗， 故回答確實無法自外場桌看見小菜櫃後方情形，原判決因而 認定證人林ＯＯ前此證稱看到被告翻動告訴人之大包包，並拿 起小布包並非事實，顯然有誤。又告訴人前往警局備案後又 正式報案，僅因承辦員警休假，直至108年9月6方才通知製 作筆錄，並非有意延後報案，至於告訴人於警詢未陳述小耳 環遭竊，係因害怕先生生氣，念及夫妻感情而未陳述，但因 先生後來知情，遂於偵查及審理中補充尚有小耳環遭竊，亦 合與常理。原判決未斟酌全案證據，遽為被告無罪之諭知， 尚有違誤，而指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院 將原判決予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項
爰審酌被告年值青壯，未循正途賺取所需，僅因一時貪念， 即恣意竊取長期委任為其寵物洗澡客戶之所有財物，所為確 屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，應予非難；所竊取之財物 為現金2萬8千元、黃金手鍊1條及黃金耳環3只；否認犯行， 亦未與告訴人商談賠償事宜之犯後態度；兼衡其自陳高職畢 業之智識程度，目前經營寵物店、月薪約2萬元之生活狀況 （見原審卷第69頁）等一切情狀，改量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。六、沒收
㈠被告竊取現金2萬8千元、黃金手鍊1條及黃金耳環3只，均未 扣案，但為本案被告犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡至置放上開遭竊財物之小布包，雖亦屬被告犯罪所得之財物 ，惟未扣案，且價值不高，應屬欠缺刑法上重要性，無須宣 告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告章家綾如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。