臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第542號
上 訴 人
即 被 告 顏光志
選任辯護人 朱一品律師
陳敬穆律師
謝亞哲律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院108年度
易字第937號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28449號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
事 實
一、甲○○係址設新北市○○區○○○路000巷0號1樓之新北市小吃業職 業工會（下稱小吃工會)第9屆理事長（任期自民國103年1月 17日起至107年1月16日止），負責綜理及決策小吃工會之各 項事務，並負責保管小吃工會之財物，為從事業務之人；又 其配偶陳淑清為同址所設新北市成衣服飾整理加工業職業工 會(下稱成衣工會）第9屆理事長（任期同前），負責綜理及 決策成衣工會之各項事務，甲○○則代陳淑清保管成衣工會之 財物，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、普通侵占 、業務登載不實文書之犯意及與許年欽共同行使業務登載不 實文書之犯意聯絡，先後為下列行為：
㈠於103年4月間，利用小吃工會、成衣工會聯合採購103年度會 員五一勞動節紀念品之機會，明知小吃工會、成衣工會聯合 向址設新北市○○區○○路000巷00弄00號3樓之○○企業社所採購 並現金給付之五一勞動節紀念品總價僅為新臺幣（下同）54 萬1,800元，竟先要求○○企業社負責人許年欽（所涉偽造文 書罪嫌未據起訴）在其業務上所製作之免用統一發票收據共 24張上不實登載前開紀念品總價共為208萬8,000元，並持之 向小吃工會申請經費核銷100萬8,000元、向成衣公會申請經 費核銷108萬元；且在其業務上所負責製作之現金支出傳票 、帳簿啟用表及小吃工會103年4月經費收支月報表之會員福
利費項下分別不實記載該月小吃工會支出五一紀念品共計10 0萬8,000元，並加以核章，及使不知情之陳淑清在現金支出 傳票、帳簿啟用表及成衣工會103年4月經費收支月報表之會 員福利費項下分別不實記載該月成衣工會支出五一紀念品共 計108萬元，並加以核章。復於103年4月9日指示不知情之成 衣工會業務吳慧娟，分別自小吃工會所申請開立之合作金庫 商業銀行東三重分行（下稱合庫東三重分行）帳號00000000 00000號帳戶、成衣工會所申請開立之合庫東三重分行帳號0 000000000000號帳戶內提領100萬8,000元、108萬元，並將 其中177萬4,800元轉存至其所申請開立之合庫東三重分行帳 號0000000000000號帳戶內；又於同年4月11日指示吳慧娟自 其上開合庫東三重分行帳戶提領162萬元並轉存至不知情之 甲○○之子顏誠輝所申請開立之合庫東三重分行帳號00000000 00000號帳戶內，再由顏誠輝於103年6月27日，將該款項轉 匯至不知情之甲○○之女顏璻涵所申請開立之兆豐國際商業銀 行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶內，作為甲○○ 贈與其女顏璻涵之嫁妝及購屋頭期款，甲○○即以此方式將上 開小吃工會、成衣工會購買五一勞動節紀念品之帳面與實際 支出之差額共154萬6,200元侵占入己。 ㈡於103年10月間，利用小吃工會、成衣工會聯合採購103年度 會員歲暮紀念品之機會，明知小吃工會、成衣工會聯合向○○ 企業社所採購並現金給付之歲暮紀念品總價僅為69萬4,800 元，竟先要求許年欽（所涉偽造文書罪嫌未據起訴）在其業 務上所製作之免用統一發票收據共17張上不實登載前開紀念 品總價共為146萬5,200元，並持之向小吃工會申請經費核銷 77萬8,950元、向成衣公會申請經費核銷68萬6,250元；且在 其業務上所負責製作之現金支出傳票、帳簿啟用表及小吃工 會103年11月經費收支月報表之會員福利費項下分別不實記 載該月小吃工會支出歲暮紀念品共計77萬8,950元，並加以 核章，及使不知情之陳淑清在現金支出傳票、帳簿啟用表及 成衣工會103年11月經費收支月報表之會員福利費項下分別 不實記載該月成衣工會支出歲暮紀念品共計68萬6,250元， 並加以核章。復於103年10月31日指示不知情之成衣工會業 務吳慧娟，分別自小吃工會所申請開立之合庫東三重分行帳 號0000000000000號帳戶、成衣工會所申請開立之合庫東三 重分行帳號0000000000000號帳戶內提領130萬元、110萬元 ，並旋前往中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）三 重介壽路郵局，以匯款方式，將其中100萬元匯至不知情之 甲○○之女友陳玉玲所申請開立之中華郵政公司樹林山佳郵局 帳號00000000000000號帳戶內，作為甲○○支付陳玉玲之生活
費及小孩教養費，甲○○即以此方式將上開小吃工會、成衣工 會購買歲暮紀念品之帳面與實際支出之差額共77萬0,400元 侵占入己。
二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯 護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其等證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過 低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意其等證據能力，復均查無違反法定程序取得 或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第126至128 、205至207頁），核與證人許年欽於原審證述情節相符屬實 （見原審卷第88至108頁），復經證人顏誠輝、顏璻涵、陳 玉玲於調查時證述、證人即小吃工會會計許素娥於偵查及原 審證述、證人吳慧娟於調查、偵查及原審證述屬實（見偵卷 一第33至53、89至92、96至102、122至125、383至387、403 頁、原審卷第110、111、113至138頁），並有合作金庫取款 憑條、存款憑條、合庫東三重分行帳號0000000000000號帳 戶綜合存款存摺封面及交易明細、合庫東三重分行帳號0000 000000000號帳戶存款存摺封面及交易明細、合作金庫商業 銀行匯款申請書代收入傳票（一）、郵政國內匯款單、合庫 東三重分行104年5月20日合金東三重字第0000000000號函及
其檢附新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、106年8 月29日合金東三重字第0000000000號函及其檢附新開戶建檔 登錄單、歷史交易明細查詢結果、106年11月2日合金東三重 字第0000000000號函及其檢附新開戶建檔登錄單、歷史交易 明細查詢結果、兆豐銀行106年9月28日北銀總票據字第0000 000000號函及其檢附客戶基本資料、交易明細、中華郵政公 司104年9月8日儲字第0000000000號函即檢附客戶基本資料 、客戶歷史交易清單、ODMO大額通貨交易登錄及補建資料交 易、新北市政府勞工局104年4月27日新北勞組字第00000000 00號函及其檢附小吃工會、成衣工會102、103年度大會手冊 、107年5月22日新北勞組字第0000000000號函及其檢附小吃 工會、成衣工會各年度理事、監事、常務理事、常務監事、 副理事長、理事長成冊資料、小吃工會103年4月、11月經費 收支月報表及帳簿啟用表、成衣工會103年4月、11月經費收 支月報表及帳簿啟用表、現金支出傳票、免用統一發票收據 、小吃工會103年3月10日新北市小吃工字第0035號函、103 年9月10日新北市小吃工字第0142號函、成衣工會103年3月1 0日新北市成衣工字第0026號函、103年9月10日新北市成衣 工字第0111號函、○○企業社之公示資料查詢結果、合約書等 件在卷可稽（見偵卷一第25至32、59至64、82至84、103、1 30、181至192、203至219、2201至233、235至241、251至25 5、257至279、281至299、303至305、307、309、311至313 、315、317、327至329、335、337至372頁、偵卷二第23至2 5、51至53、151、297至299、331至333、353至355、419至4 41頁、偵卷三第17至19、45至47、123、257至259、289至29 1、307至309、367至387頁、審查卷第67至89、91至105頁、 原審卷第197、199、201、207至209、211至213、215至217 頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡又被告之配偶陳淑清雖為成衣工會第9屆理事長，負責綜理及 決策成衣工會之各項事務，然被告並未於成衣工會擔任任何 職務，並非成衣工會之成員，其並非從事成衣工會業務之人 ，起訴書及原判決誤載被告負責綜理及決策成衣工會之各項 事務，為從事成衣工會業務之人云云，雖有未洽，惟並不影 響起訴犯罪事實之同一性，併予敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯
罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始 屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照） 。本案被告行為後，刑法第335條第1項、第336條第2項雖均 於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修 正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金 提高30倍，亦即將原本之銀元1,000元、3,000元修正為同額 之新臺幣3萬元、9萬元，其修正之結果均不生有利或不利於 行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題， 而應依一般法律適用原則，均逕行適用裁判時法。 ㈡按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外 之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪， 則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何 ，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意 思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院85年度 台上字第1187號判決意旨參照）。次按侵占業務上持有物之 罪，以其所侵占他人所有物係因執行業務而持有為構成要件 ，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人之物，即與 該罪構成要件不符，祇能以普通侵占罪論科（最高法院71年 度台上字第1606號判決意旨可參）。核被告所為，係犯刑法 第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（就登載免用 統一發票收據部分）、同法第215條之業務登載不實文書罪 （就小吃工會登載現金支出傳票、帳簿啟用表及成衣工會10 3年4月經費收支月報表部分）、同法同法第335條第1項之普 通侵占罪（就侵占成衣工會款項部分）、同法第336條第2項 之業務侵占罪（就侵占小吃工會款項部分）。檢察官認被告 就侵占成衣工會款項部分所為亦係犯刑法第336條第2項之業 務侵占罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，並經本 院當庭諭知被告涉犯此部分罪名後，予以檢察官、被告及其 辯護人辯論（見本院卷第193頁），業已保障被告及其辯護 人之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢被告與許年欽間就上開行使業務登載不實文書犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈣復被告就事實欄一之㈠、㈡犯行，均係利用不知情之吳慧娟提 領款項後轉匯款以遂行其侵占行為，應均為間接正犯。 ㈤又被告不實登載免用統一發票收據後復持以行使，該登載不 實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈥再被告係以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書、業務登 載不實文書、普通侵占及業務侵占罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第336條第2項之業務 侵占罪處斷。
㈦且檢察官就事實欄一之㈠、㈡部分，雖僅就被告侵占小吃工會 、成衣工會款項部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實 一部起訴者，其效力及於全部，本件被告前揭事實欄一之㈠ 、㈡中行使業務登載不實文書、業務登載不實文書部分之事 實，與前揭論罪科刑之被告普通侵占、業務侵占部分，具有 想像競合犯之裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，並經 本院告知該等罪名後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（ 見本院卷第193頁），而無礙於被告及辯護人防禦權，本院 自得併予審理。
㈧另被告所犯上開業務侵占2罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
三、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告⒈於103年4月間，以前揭方式將所持有之 小吃工會、成衣工會總計162萬元款項變易為所有而侵占入 己；⒉於103年10月間，以前揭方式將所持有之小吃工會、成 衣工會總計100萬元款項變易為所有而侵占入己，因認被告 就1部分，逾154萬6,200元（按即被告另侵占7萬3,800元） 部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；就2部分，逾7 7萬0,400元（按即被告另侵占22萬9,600元）部分亦涉犯刑 法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有
利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號、30年上字第816號等判例參照）。另檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第16 1條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照 ）。
㈢檢察官認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告之自白、證人吳 慧娟、許素娥、顏誠輝、顏璻涵、陳玉玲之證述、新北市政 府勞工局107年5月22日新北勞組字第0000000000號函及附件 、合庫東三重分行104年5月20日合金東三重字第0000000000 號函及其檢附歷史交易明細查詢結果、社會團體財務處理辦 法、合作金庫銀行取款憑條、存款憑條、ODMO大額通貨交易 登錄及補建資料交易、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入 傳票（一）、郵政國內匯款單及客戶歷史交易清單等，資為 其主要論據。
㈣經查：
⒈檢察官所引被告之自白、證人吳慧娟、許素娥、顏誠輝、 顏璻涵、陳玉玲之證述、新北市政府勞工局107年5月22日 新北勞組字第0000000000號函及附件、合庫東三重分行10 4年5月20日合金東三重字第0000000000號函及其檢附歷史 交易明細查詢結果、社會團體財務處理辦法、合作金庫銀 行取款憑條、存款憑條、ODMO大額通貨交易登錄及補建資 料交易、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（一） 、郵政國內匯款單及客戶歷史交易清單等，固足以證明被 告於103年4月9日指示吳慧娟自小吃工會、成衣工會在合 庫東三重分行帳戶內分別提領100萬8,000元、108萬元後 ，將其中177萬4,800元轉存至其合庫東三重分行帳戶，再 自該帳戶內提領162萬元依序轉存至顏誠輝合庫東三重分 行帳戶、顏璻涵兆豐銀行帳戶內，最後作為被告贈與顏璻 涵之嫁妝及購屋頭期款；另於103年10月31日指示吳慧娟 自小吃工會、成衣工會在合庫東三重分行帳戶內分別提領 130萬元、110萬元後，將其中100萬元匯至陳玉玲中華郵 政公司樹林山佳郵局帳戶內，作為被告支付陳玉玲之生活 費及小孩教養費等情，然被告據此所侵占之款項是否即分 別為162萬元、100萬元，並非無疑。
⒉被告於103年4月間，利用小吃工會、成衣工會聯合採購103 年度會員五一勞動節紀念品之機會，明知小吃工會、成衣
工會聯合向○○企業社所採購並現金給付之五一勞動節紀念 品總價僅為54萬1,800元，卻要求許年欽開立前開紀念品 總價208萬8,000元之免用統一發票收據共24張，並持之向 小吃工會申請經費核銷100萬8,000元、向成衣公會申請經 費核銷108萬元，再指示吳慧娟提領款項後轉匯款等情， 業經本院認定如前述。檢察官雖認被告亦侵占逾154萬6,2 00元（按即被告另侵占7萬3,800元）部分，然證人許年欽 於原審證稱：伊知道（每筆交易）都要開統一發票，問題 是被告不希望開發票，因為他不願意多付5%，免用統一發 票收據上的日期分別有103年4月2日、7日、14日、18日、 24日、30日，會分這麼多日期開收據就是被告要伊分開， 伊就安排，收據上面的日期並不是真正的交貨日期，以10 3年5月要發放五一勞動節的情況，被告差不多差不多3月 底或是3月下旬通知伊數量、第幾屆、第幾次的理、監事 會，伊再寫合約書，全部收據開一開，再跟廠商訂貨，由 廠商安排進貨，看倉庫可以放多少，陸續交貨，大部分會 出貨到結束發放的日期。被告是一次給付貨款給伊，103 年所訂購的五一紀念品，被告是在103年4月10日把全部貨 款給伊，伊這邊有存款紀錄，應收款項是54萬多元，伊大 概存了50萬元到伊帳戶，這也包括成衣工會的，伊紀錄就 只有寫小吃工會。實際金額就只有這些，就是伊帳冊上寫 的54萬1,800元，免用統一發票收據上的金額並不是伊實 際銷貨的金額，上面的金額是應被告的要求開立的，因為 伊不用繳稅，所以被告要伊開多少錢，伊就開多少錢，不 這樣開做不到生意等語綦詳（見原審卷第100至104 頁） ；參酌證人許年欽庭呈之手寫帳冊內頁影本（見原審卷第 171頁）記載：「
小吃工會五一（103年）
103年香皂18/盒1箱×170＝0000 000年3月11日香皂散裝10箱 4320 沐浴乳1500cc 1500瓶×100元（85元）＝150000 沐浴乳700cc+洗髮精700cc 1596瓶×120元（000）000000 高露潔牙膏120g 3000條×22元（17元）66000 高露潔牙膏200g 1800條×32元（25元）57600 DALAN香皂3入裝3300盒×21元（18元）69300 ──────
541800 」等語，堪認小吃工會、成衣工會於103年4月間所採購並現金給付之五一勞動節紀念品總價共為54萬1,800元無訛。是以，被告所侵占此部分款項之金額應為被告向小吃工會、成衣工會申請核銷數額總和，扣除前開實際採購紀念品價額後之金額154萬6,200元（計算式：1,008,000元+1,080,000元-541,800元＝154萬6,200元），則檢察官認被告另侵占逾154萬6,200元（按即7萬3,800元）部分云云，即屬無據。 ⒊又被告於103年10月間，利用小吃工會、成衣工會聯合採購 103年度會員歲暮紀念品之機會，明知小吃工會、成衣工 會聯合向○○企業社所採購並現金給付之歲暮紀念品總價僅
為69萬4,800元，卻要求許年欽開立前開紀念品總價146萬 5,200元之免用統一發票收據共17張，並持之向小吃工會 申請經費核銷77萬8,950元、向成衣公會申請經費核銷68 萬6,250元，再指示吳慧娟提領款項後轉匯款等情，亦經 本院認定如前述。檢察官雖認被告亦侵占逾77萬0,400元 （按即被告另侵占22萬9,600元）部分，然證人許年欽於 原審證稱：103年11月的紀念品，小吃工會及成衣工會實 際向伊購買的金額，伊紀錄在我提供的帳冊上，被告總共 買了兩種東西，分別是洗衣精4000cc的，加香皂3入裝2 盒，總共6入香皂，跟沐浴乳1500cc的加上6入香皂，後來 因為沐浴乳比較沒有銷，所以他把沐浴乳1,000個變為洗 衣精，變成洗衣精3,600組，沐浴乳1,600組，但伊沒有在 帳冊上修改。洗衣精1組是133元，沐浴乳1組是135元，最 後伊向被告請款的金額就是他實際訂貨的金額，被告是用 現金支付等語（見原審卷第104至108頁）；參酌前引之證 人許年欽庭呈手寫帳冊內頁影本記載：「
103 年小吃年終歲暮紀念品
洗衣精4000cc加6入香皂×2600組×133元（120） 沐浴乳1500cc加6入香皂×2600組×135元（120） 達尼香皂3入裝」等語，堪認小吃工會、成衣工會於103年 10月間所採購並現金給付之歲暮紀念品總價共為69萬4,80 0元（計算式：3,600×133+1,600×135 ＝694,800）無訛。 是以，被告所侵占此部分款項之金額應為被告向小吃工會 、成衣工會申請核銷數額總和，扣除前開實際採購紀念品 價額後之金額77萬0,400元（計算式：778,950元+686,250 元-694,800元＝770,400元），則檢察官認被告另侵占逾77 萬0,400元（按即22萬9,600元）部分云云，亦屬無據。 ⒋綜上所述，卷內並無證據足以證明被告有此等部份之侵占 行為，此部份自無從對被告論以刑法第336條第2項之業務 侵占罪嫌。然檢察官認此部分與前開有罪之業務侵占犯行 為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告犯業務侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：⒈被告並非為從事成衣工會業務之人，其就事實 欄一之㈠、㈡所示侵占成衣工會款項部分所為，均係犯刑法第 335條第1項之普通侵占罪，業經本院認定如前，原審未察， 遽認被告均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有未洽 。⒉被告就本案所犯，亦成立刑法第216條、第215條之行使 業務登載不實文書罪及同法第215條之業務登載不實文書罪 ，並與已起訴之刑法第335條第1項之普通侵占罪及同法第33
6條第2項之業務侵占部分有裁判上一罪關係，已如前述，原 判決漏論被告亦成立行使業務登載不實文書罪及業務登載不 實文書罪，亦有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云 云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將 原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無前科，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第73頁），素行尚稱良好 ，案發時身為小吃工會之理事長，為貪己用，竟先後利用小 吃工會、成衣工會聯合採購103年度會員五一勞動節紀念品 、歲暮紀念品之機會，明知小吃工會、成衣工會聯合採購並 現金給付之五一勞動節紀念品、歲暮紀念品總價僅分別為54 萬1,800元、69萬4,800元，竟先後要求許年欽開立前開五一 勞動節紀念品總價208萬8,000元之免用統一發票收據共24張 、歲暮紀念品總價146萬5,200元之免用統一發票收據共17張 ，並據以向小吃工會、成衣工會申請核銷，復在其業務上負 責製作之現金支出傳票、帳簿啟用表及小吃工會103年4月、 11月經費收支月報表上不實記載小吃工會支出五一勞動節紀 念品、歲暮紀念品之金額，且指示吳慧娟提領款項後轉匯款 以遂行其侵占行為，所為實非足取，惟犯後於本院審理時坦 承犯行，並與小吃工會、成衣工會分別以122萬4,477元、10 9萬2,123元達成調解，並已依調解條件全數賠償小吃工會、 成衣工會，有本院109年度刑上移調字第231號調解筆錄及合 作金庫銀行存款憑條等件在卷可參（見本院卷第175、176、 183、185頁），態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、方法、品行、於原審自承五專畢業之智識程度、現無人需 其撫養之家庭及生活狀況（見原審卷第154頁）等一切情狀 ，就其所犯業務侵占2罪，各量處如主文第2項所示之刑，以 資儆懲。
㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除 在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責 任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為 ，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對 於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合 併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之 不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以 期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其 應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期
為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外 部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目 的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視 行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相 同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併 合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯 者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨 害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低 ，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑； 反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。 查本件被告所犯，均屬業務侵占之犯罪類型、行為態樣、動 機、手段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回 復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一 切情狀而為整體之非難評價後，就被告所處之刑，定其應執 行之刑如主文第2項所示。
㈣查被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有前 引之本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致 罹罪章，犯後已與小吃工會、成衣工會達成調解，並已依調 解條件全數賠償，已如前述，態度良好，參酌其年紀已高， 並罹患中度鬱症、腰椎椎間盤破裂突出、第三、第四、第五 腰椎退化神經狹窄等疾病（見國立臺灣大學醫學院附設醫院 診斷證明書附於本院卷第143、145頁），本院認其經此偵審 程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展 迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，並為促使被 告日後得以自本案確實記取教訓，仍應課予一定負擔為宜， 依同條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付60萬元，藉 此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告不履行前揭負擔，且 情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之 宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。 ㈤沒收：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，不予宣告沒收或追徵；又犯罪所得已實際合法發還
被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項 前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文 。
⒉查本案被告因犯本案2次業務侵占等犯行，所獲得之犯罪所 得分別為154萬6,200元、77萬0,400元，共計231萬6,600 元，雖均未扣案，惟被告已分別與小吃工會、成衣工會以 122萬4,477元、109萬2,123元達成調解，並已依調解條件 如數賠償，合計賠償231萬6,600元，與其之犯罪所得相當 ，應認被告已將犯罪所得發還予被害人，爰依刑法第38條 之1第5項之規定，均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第215條、第216條、第335條第1項、第336條第2項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以
上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。