最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三八四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一
月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一六七六號，起訴案號：台灣彰化地方法
院檢察署八十五年度偵字第六三六五、六七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、發回（即檢察官上訴）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年四月十二日，在彰化縣埔鹽鄉○○村○○路六十一號住處，自任會首，邀集許要杉、施玉樓、林瑞彬、李長吉、顏寶喜、顏寶成、黃登桐、陳益順、劉永育、謝文芳、杜名顯、陳華文東、許文祥、李木富、楊秀燕、蔡明雪、洪慶良、吳炎堂、陳華祿、梁文旦等人為會員（連會首共三十五會），每會新台幣（下同）一萬元，每月十二日在上址開標之互助會。迄八十四年六月間起，被告之經濟惡化，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於同年六、七月間至八十五年五月十二日止，連續七次，偽造標單（其上書寫所冒標會員之姓名及標息），持以行使，冒名標會七次（計冒顏寶成、謝文芳、劉永育之名各二次，冒林瑞彬之名一次），使其他活會會員陷於錯誤，向之詐取會款得逞（冒標之確實日期、順序、標息及詐得之總金額因被告之合會資料遭燒燬，已不存在無法整理及計算），足以生損害於被冒標之會員及其他活會會員。被告另於八十三年八月十五日，在上址發起一萬元之互助會一組，嗣因其經濟惡化，復承續上開詐欺之概括犯意，於八十四年八月間，向劉永育佯稱會員陳明貴之一會無力繳納，願意出讓，使劉永育陷於錯誤，轉交其頂讓金二十六萬四千九百元。迄八十五年六月十五日開標後，被告卻宣告停會，未得標之會員始知受騙。其於停會前，明知已無支付能力，仍基於同前之詐欺概括犯意，先後於八十五年四月初、四月七日、五月間某日及同年五月二十日，向陳素月、顏寶成、張淑女及李麗雲等人訛稱其因車禍肇事，需賠償被害人等語，而簽發支票向彼等各借款三十萬元、十萬元、十三萬元及四十七萬元，使陳素月等人因而陷於錯誤，如數貸予款項，惟其所簽發支票屆期提示均遭退票，陳素月等人始知受騙等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決係以連通、蔡明雪均經傳喚無著，乃謂不能遽認被告有公訴人所指冒其二人之名參加互助會之不法情事等語（見原判決理由二），然證人蔡明雪於一審經兩度傳訊，均以其「本人拒收」為由，將法院傳票退回（見一審卷第七十二、一一二頁）；證人無正當理由拒絕收受傳票者，依刑事訴訟法規
定自應留置送達，迨合法送達後，無正當理由仍不到庭，即予拘提，一審法院既認有傳訊該證人必要，乃於其拒收傳票後，並未依法進一步傳拘，即率予判決，原審並非以該證人無傳訊必要未加傳訊，判決內卻謂其傳喚無著，逕認不能遽認被告有該部分冒名參加互助會之不法情事，而為有利被告之判斷，尚難認其已盡調查證據能事。㈡被告於一審已坦認八十四年八月十日起會之互助會，連通並未參加（見一審卷第三十八頁背面），被害人陳素月亦證實連通、連惠君二人未參加該互助會（見六三六五號偵卷第五十九頁）。茲原審既認有傳訊證人連通之必要，且經傳訊，未據到庭（見原審卷第五十六、六十七頁），亦未依法加以拘提，即於判決理由逕謂其經傳喚無著，難認被告有該部分冒名參加互助會不法情事云云，自同有調查未盡及證據上理由矛盾之可議。㈢按證人並未親自到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得採為認定事實之證據。原判決就公訴人所指被告冒用連惠君之名參加八十四年八月十日起會之互助會乙節，徒以連惠君已於原審提出證明書乙紙，載明其參加該互助會後，因無力繳納，始由被告頂下之事實甚詳在卷云云，未踐行直接審理程序，不顧連惠君未據到庭陳述（見原審卷第六十七頁），僅以其提出之書面證明，未遑審究該所謂證明書之真實性，即為有利於被告之判斷，採證於法自屬有違。㈣被告就八十四年八月十日所起互助會，其中以陳素月名義加入之一會，究係何人參加乙節，先後於原審具狀及於八十六年九月十八日調查時，稱該會係劉永育之妻楊秀月恐其夫知道，故要伊代為以陳素月之名加入（見原審卷第三十六、六十九頁，其中狀紙上將楊秀月誤載為楊秀燕），復稱該會係劉永育瞞著其妻所參加，要伊隨便列個名字等語（見同上卷第四十五頁背面），前後所供顯然不一，證人劉永育在原審證稱八十四年八月十日所起之會，因其妻楊秀月不願掛名，故由被告以「陳素月」之名入會，以代替其妻之名之語（見同上卷第八十一頁），核與被告上開歧異之供詞，似非全然符合，原判決就被告該先後不一之辯詞未加釐清，於理由內謂劉永育之該項證述與被告所辯情節相符，而為有利於被告之判斷，非但速斷，且有證據上理由矛盾之違法。㈤證人柯啟杉於偵查中已證稱伊參加兩會，一會已經得標，另一會並未向被告表示要轉讓，後來劉永育有問伊（見六三六五號偵卷第五十八頁背面），此與其於原審調查時首稱未將互助會名義轉讓他人；旋改稱，伊未得標，被告說有人要吃下其互助會，伊有同意等語，並不一致。（見原審卷第九十一頁正、背面），所供先後不一其詞，非無瑕疵可指，真相如何﹖亦待澄清，原判決就此未說明其證據取捨之心證理由，直認被告否認之辯詞與證人柯啟杉於原審指證之情節相符，而為有利於被告之論斷，猶嫌理由不備。檢察官上訴意旨指原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決其餘論罪及不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。二、駁回（即被告上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，徒為事實爭執，自非適法之第三審上
訴理由。至是否宣告緩刑，原屬審判法院自由裁量之職權，未宣告緩刑並非違法，亦非得執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為指摘原判決違法情事，殊與法律規定得第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日