臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第293號
上 訴 人
即 被 告 諶光正
選任辯護人 蔡聰明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院106年度
侵訴字第36號，中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第435號、第5312號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一、二及其定應執行刑部分均撤銷。乙○○犯附表編號一、二所示之罪，各處如該附表「本院判決主文」欄所示之刑。
其他（附表編號三、四）上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。 犯罪事實
一、乙○○在基隆巿中正區正義路41號經營「信來理髮廳」多年， 民國106年1月至7月間，代號0000甲000000號少年（下稱A男 ，民國00年0月生，真實姓名年籍詳彌封卷）至上開理髮廳 由乙○○修剪頭髮，乙○○明知A男未滿14歲，對於發生身體親 密接觸等事仍矇懂無知，竟基於對未滿14歲之少年強制猥褻 之犯意，於附表編號一至四所示之時間，在信來理髮廳內為 A男修剪頭髮時，以如附表各該編號所示之方式違反A男意願 而對其強制猥褻得逞，共4次。嗣A男將上情告知其父母後， 始報警查獲。
二、案經A男、A男父0000甲000000B、A男母0000甲000000A告訴 及基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
上訴人即被告乙○○（下稱被告）被訴於87年間對另1位代號0 000甲000000號少年強制猥褻部分，經原審諭知公訴不受理 ，此部分檢察官及被告均未上訴。故本院僅就被告對於原審 諭知有罪（即附表編號一至四）提起上訴部分進行審理。二、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任辯護
人就證據能力均無爭執（見本院卷第120至121頁），本院審 酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。 另關於被告之自白，均係出於其自由意識下所為之陳述，業 據被告陳明在卷（見本院卷第158頁），故被告之辯護人雖 稱被告於原審時，因辯護人訴訟策略之影響，以為和解加上 認罪可以獲有緩刑機會，因此以和解認罪之方式面對等語， 此應僅涉及被告自白之動機，不影響其自白出於任意性之認 定，故倘其自白與事實相符，當得作為認定被告犯罪事實之 證據，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○於本院審理時坦承碰觸A男之生殖器1次，但否 認有強制猥褻之犯行，辯稱：是把A男當孫子，只是要幫他 擦毛髮生長的藥水；否認其他各次犯罪，辯稱：並沒有脫A 男的褲子，也沒有觸摸其生殖器云云。被告之選任辯護人則 為被告辯護稱：於106年1月、3月這兩次，依A男所述，被告 只有拉開褲子，沒有觸摸生殖器，不成立猥褻行為，5月、7 月這兩次，被告沒有對A男施以強暴、脅迫或違反其意願， 縱使成立犯罪，僅該當刑法第227條第2項之對未滿14歲之人 猥褻罪。但查：
㈠證人A男於偵查時證述：我2個月去1次信來理髮廳，106年第1 次及第2次理髮師（即被告）用手把我穿的運動褲拉開，看 我的生殖器；第3次是用手把我的褲子拉開，再用手摸我的 生殖器，並且手往上往下，約20秒；第4次是7月某天下午， 用手把我的褲子拉開，再用手摸我的生殖器，並且手往上往 下，約40秒。第3次及第4次摸完後，都用綠綠的液體抹在我 生殖器附近上面的皮膚上；第4次當時，被告有在看平板上 的裸男照片，拉開自己的褲子拉鍊露出生殖器，再把生殖器 放回去等語，及審理時證述：2個月去1次信來理髮廳剪頭髮 。第1次是理髮師（即被告）拉開我的褲子看我下體，3月的 時候有拉我褲子，7月最後一次有拉開褲子、擦藥，他說會 長毛，也有把他自己的生殖器露出來，他說「我把我自己的 生殖器給你看一下」，第3次他有摸我的生殖器等情明確（ 見106年度他字第1318號卷第2至4頁；原審卷第202至214頁 ）。且被告於警詢時，當警察提示A男於偵查中之筆錄內容 詢問有無A男指訴內容之4次犯行時，亦供稱：曾經拉開A男 褲子看生殖器，並曾觸摸A男生殖器塗抹藥物等語（見106年 度偵字第5312號卷第4至5頁）；於偵查時供稱：幫A男在生
殖器抹長毛藥水時有摸到他的生殖器；我有把自己的生殖器 露出來給他看，跟他說長出來是這個樣子；7月之前有1次把 A男運動褲拉開，看他的生殖器等語（見106年度他字第1318 號卷第13至14頁）；復於原審審理時供承全部犯行（見原審 卷第269頁）。至於A男於原審審理時雖未能記憶全部細節， 惟按證人經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包 括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警 詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證 事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞 之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述 之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題 之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊 中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一 致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證 言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除 其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最 高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。考量證人A男 年幼，108年2月19日於原審作證，距離其於106年9月27日偵 查中作證，甚或距離案發時已間隔1至2年，縱於交互詰問時 所證述之內容與偵查之證述未完全一致，亦不能全盤否認證 人證詞之真實性，且A男就起初遭拉開褲子看生殖器，之後 有被摸生殖器、有被擦藥之主要情節，前後並無重大歧異， 是A男之證述應屬可信，並與被告認罪之自白互核相符。 ㈡被告就其行為動機，雖辯稱因出於好意抹生髮藥水，並不是 要猥褻A男云云，被告之辯護人亦為被告辯護稱：只是單純 觀看A男生殖器，並非猥褻行為；而觸摸A男生殖器的動機是 要幫他抹毛髮生長藥水，亦不該當猥褻行為。惟按刑法所處 罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀 犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社 會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人 感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，其犯罪之目的，乃以其他 性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，乃侵 害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自 由；觀其犯罪之手段，以出於違反被害人意願之方法，已影 響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要 。被告於警詢時自承看A男的生殖器是要看他發育好不好， 但A男僅因修剪頭髮至被告店內，其與被告既非親誼亦無照 顧教養關係，難信被告有何僅為關心A男發育程度，即不顧A 男意願，動手拉開對方褲子觀看生殖器或伸手觸摸之理，尤 其A男當時為小學高年級，即將進入國中就讀之青春期學童
，對於遭人拉開褲子，強行觀看甚至撫摸生殖器等身體隱私 部位，殆無不具羞惡感覺之理，此觀其拒絕被告拉開褲子之 表現益見其實。再被告前因另案對少年乘機猥褻，經判處罪 刑並諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並至醫療院所施 以適當之精神治療確定，有本院被告前案紀錄表之記載可憑 。而被告經原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺 大醫院）對被告進行之精神鑑定期間，亦自承有觀看男性生 殖器之衝動，並會有興奮感，雖依被告自述與相關案例，其 所選擇之對象一般而言超過13歲，不符合美國精神醫學會所 發布之精神疾病診斷準則手冊第五版（DSM甲5）關於戀青少 年或戀童（依兒童年齡定義）之診斷要求；然國際通行之另 一診斷原則：國際疾病與相關健康問題分類標準第十版（IC D甲10）中，戀童症之核心症狀並未明示對象年齡之限制， 是認被告之對象偏好，在較為寬鬆之診斷標準中，仍可能符 合戀童症之診斷，有臺大醫院精神鑑定報告書為憑（見原審 卷第179至188頁）。因認被告前開行為確具滿足自身性慾之 主觀犯意。被告上開所辯，核與事證有違，顯不足採。 ㈢辯護人另主張被告所用方式並無以強暴、脅迫、違反A男意願 之方法為之，故不該當刑法強制猥褻罪，如成立犯罪，應改 論以刑法第227條第2項之合意猥褻罪云云。惟按刑法第224 條所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方 法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑 被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事 庭會議決議參照）；因此，所稱「違反其意願之方法」並不 以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法 違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即 足當之（最高法院102年度台上字第1310號判決參照）。又 刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，既須行 為人與未滿14歲之男女有猥褻之「合意」，則必須該未滿14 歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為猥褻者，始足 當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是 否有效，始符實際。又刑法第224條所稱之「其他違反其（ 被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害 被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照 聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、 「經濟社會文化權利國際公約」等規定意旨，自應由保護該 未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意
涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之 方法行為。綜上，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而行為 人與被害人係合意而為猥褻，固可論以刑法第227條第2項之 對於未滿14歲之男女為猥褻罪；惟若行為人與7歲以上未滿1 4歲之被害人非合意而為猥褻，或被害人係未滿7歲者，則基 於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為猥褻， 所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違 反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻 罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經 查，證人A男於偵查中證稱第1次有跟被告說不要拉我的褲子 等語（見106年度他字第1318號卷第3頁），於審理時證稱： 沒有同意他這樣子做。偵查中我回答沒有講說不要（按：指 第2、3、4次），是因為當時我不知道該怎麼回答等語（見 原審卷第210至211頁），足見不論A男就被告各次所為有無 以言語明示拒絕，但其並未同意被告對其為猥褻行為甚明。 辯護人雖以A男陳述被害之時間長達半年，若被告有以強暴 、脅迫或違反意願之方式為之，A男應不會在半年間還一再 到被告的理髮廳理髮，但關於此節，A男於審理時證稱：被 告都叫我不要跟爸爸、媽媽講，在第4次之後，洗完澡之後 跟爸爸、媽媽講這件事（見原審卷第211至212頁、第213頁 ），況且A男年幼，對性事認識不足或難以啟齒，自不能僅 因其未於第一時間即告知父母，即推論A男同意被告所作所 為，辯護人此部分之主張尚難據為有利於被告之認定。揆諸 上揭說明，本案與刑法第227條第2項之罪之構成要件並不相 符。A男為未滿14歲之少年，前往該理髮廳之目的為剪頭髮 ，被告對於A男先後以如附表各編號所示方式，拉開A男褲子 而觀看、撫摸其生殖器之猥褻舉動，已妨害A男「性自主決 定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以 刑法第224條之1加重強制猥褻罪。
㈣綜上，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠核被告附表編號一至四所為，均係犯刑法第224條之1對未滿1 4歲之少年犯強制猥褻罪。所犯上開4罪，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。又被告上開犯行，已就被害人係兒童或少 年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項但書規定，已無援引同條項前段加重其刑之餘地 ，附此敘明。
㈡原審依職權將被告送請臺大醫院進行精神鑑定，該院綜合被 告之個人生活史、疾病史，及鑑定所見之被告各項檢查結果
，認為「依據臨床標準，諶員於犯案時辨識行為違法之能力 並未達到顯著降低之程度。諶員過去犯案模式，地點都是在 自己的理髮廳，見男童落單時才會找機會進行猥褻，甚至會 帶到廁所去怕被人發現，也不曾在他處猥褻男童，此皆顯示 諶員對於兒童或青少年之猥褻行為中，其做選擇的能力、忍 耐延遲能力及避免逮捕能力，均未有顯著減低之現象...目 前並沒有證據支持其有精神障礙或其他心智缺陷影響其依其 辨識而行為之能力，故依據臨床標準，其依違法辨識而行為 之能力也未達到顯著減低之程度。」，有上開108年1月18日 校附醫精字第1084700009號函檢附之精神鑑定報告書存卷可 考（見原審卷第177至188頁）。是據上論，被告自無從適用 刑法第19條之規定不罰或減輕其刑，併予敘明。三、撤銷改判部分（即附表編號一、二）
㈠原審認被告附表編號一、二所為，犯刑法第224條之1對未滿1 4歲少年犯強制猥褻罪，因予論罪科刑，故非無見，但依證 人A男及被告所述，附表編號一、二之行為係伸手拉開A男穿 著之運動褲，使A男私處無衣物遮蔽而藉此觀看A男的生殖器 ，並未出手撫摸，與附表編號三、四之行為不同，但原判決 此部分所認定之犯罪事實未予區分，均載為「擅自解開A男 之褲子，以手撫摸、按摩A男生殖器」，所認定之事實與證 據不符，即有違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，但原判 決關於附表編號一、二部分既有上開可議之處，應由本院將 此部分及其應執行刑撤銷改判。
㈡爰審酌被告為滿足一己私慾，明知A男為身心發育及性觀念發 展均未臻成熟之少年，竟利用少年來理髮廳剪髮之機會，在 被告自己開設之理髮廳此工作場所，對A男為強制猥褻犯行 ，侵害A男之性自主決定權，並嚴重影響A男身心與人格之健 全發展，犯罪所造成之危害非輕，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段，及被告自述教育程度國小肄業、家境小康，目前 年事已高，及業與A男及其父母達成調解給付損害賠償惟證 人父母表示不原諒等一切情狀，分別量處如主文第2項所示 之刑（即附表編號一、二「本院判決主文」欄所示）。四、駁回上訴部分（即附表編號三、四）
原審認被告所犯附表編號三、四所示各罪事證明確，均論以 刑法第224條之1之罪，並審酌被告利用少年前來剪髮之機會 ，對A男為強制猥褻犯行，侵害A男之性自主決定權，並嚴重 影響A男身心與人格之健全發展，犯罪所造成之危害非輕， 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及被告自述教育程度國 小肄業、家境小康，及業與A男及其父母達成調解給付損害 賠償惟證人父母表示不原諒等一切情狀，各量處有期徒刑3
年，核其認事用法量刑均無不當，應予維持。被告上訴否認 犯罪，並無理由，已經本院指駁如前，其上訴應予駁回。五、定應執行刑
上開經撤銷改判（即附表編號一、二）及駁回上訴部分（即 附表編號三、四），所犯之罪均為刑法第224條之1之對未滿 14歲之男子為強制猥褻罪，犯罪態樣、手段相近，侵害同一 被害人，斟酌其責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非 難評價，及本案為被告上訴而有不利益變更禁止原則適用， 定應執行刑為有期徒刑4年。至於告訴人之父母於本院審理 時雖具狀以被告之犯行應予嚴懲，惟依刑事訴訟法第370條 第1項之規定，本件並無該條項但書之情形，且係被告提起 上訴，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。又告訴人 之父母亦主張被告應令入相當處所施以強制治療至再犯危險 顯著降低為止等語。然刑法第91條之1關於犯妨害性自主罪 之強制治療，於94年2月2日修正，95年7月1日施行，將舊法 「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要」，改為於獄中強 制診療或社區身心治療輔導教育程序為主，仍不足矯正行為 人偏差心理時，再施以保安處分，故於性侵害犯罪之加害人 有無繼續接受強制治療之必要，係根據監獄或社區之治療結 果而定，而非於審判階段審酌，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年
以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪時間 地點 行為 原審判決 本院判決主文 一 106年1月間某日 基隆巿中正區正義路41號「信來理髮廳」 乙○○利用A男前來理髮廳修剪頭髮時，不顧A男拒絕，伸手拉開A男穿著之運動褲，使A男私處無衣物遮蔽而藉此觀看A男的生殖器，以滿足性慾，以此方式違反A男之意願，對A男為強制猥褻之行為。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 二 106年3月間某日 同上 乙○○利用A男前來理髮廳修剪頭髮時，不顧A男並未同意，伸手拉開A男穿著之運動褲，使A男私處無衣物遮蔽而藉此觀看A男的生殖器，以滿足性慾，以此方式違反A男意願，對A男為強制猥褻之行為。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 三 106年5月間某日 同上 乙○○利用A男前來理髮廳修剪頭髮時，不顧A男並未同意，仍強拉開A男之褲子，再以手上下撫摸A男之生殖器約20秒，並在A男生殖器附近塗抹不明綠色液體，以此違反A男意願之方式，對A男為強制猥褻行為。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 上訴駁回。 四 106年7月間某日 同上 乙○○利用A男前來理髮廳修剪頭髮時，不顧A男並未同意，仍強拉開A男之褲子，再以手上下撫摸A男之生殖器約40秒，並在A男生殖器附近塗抹不明綠色液體，以此違反A男意願之方式，對A男為強制猥褻行為。 乙○○對於未滿十四歲之少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 上訴駁回。