臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1460號
上 訴 人
即 被 告 潘世傑
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度
易緝字第71號，中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署99年度偵字第31300號、100年度偵緝字第16
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘世傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘世傑基於為自己不法所有之意圖，分別為下列犯行： ㈠於民國98年5月間某日，在王昌智所駕駛之計程車上，向王昌 智佯稱要在大陸地區成立公司販售牛樟芝，邀請王昌智入股 云云，致王昌智陷於錯誤，於98年7月2日某時許，在基隆市 及臺北縣金山鄉（現改制為新北市金山區，下稱金山區）交 界處，交付現金新臺幣（下同）20萬元予潘世傑。嗣潘世傑 遲未交付入股證明，且避不見面，王昌智始知受騙。 ㈡於98年（起訴書誤載為99年）6月初某日、在不詳地點，向王 昌智佯稱其係財創集團所屬杞鴻科技股份有限公司（下稱杞 鴻科技公司）之業務部經理，代為購買杞鴻科技公司所投資 未上市之華義山莊股票，可獲配股票股利云云，致王昌智陷 於錯誤，而於如附表所示之時間、地點，與潘世傑簽署「合 夥共同買賣契約書」或「代購股票買賣契約書」，委託潘世 傑代為購買如附表所示之華義山莊股票共計589張，並交付 如附表所示之股款及股票過戶手續費予潘世傑。嗣潘世傑經 王昌智多次催討，均無法交付購買股票之相關憑證予王昌智 ，王昌智始知受騙。
二、案經王昌智訴由臺北縣政府警察局永和分局（現已改制為新 北市政府警察局永和分局）移送臺灣板橋地方法院檢察署（ 現改名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官偵 查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件檢察官起訴被告潘世傑涉犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪嫌共3罪，經臺灣新北地方法院以107年度易緝字第71號判 決認定其於98年5月間、同年6月間向告訴人王昌智施以詐術 而獲取財物部分，涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，共2 罪，其於98年6月至同年12月間向告訴人借款部分諭知無罪 ；而依被告提出刑事上訴狀所載之上訴理由（見本院卷第31 頁至第32頁），及其於本院108年12月18日準備程序時陳稱 ：我對於原判決有罪部分上訴等語（見本院卷第101頁）， 可見其係針對原判決認定有罪部分提起上訴，故本院審理範 圍僅係原判決犯罪事實欄㈠、㈡（即起訴書犯罪事實欄㈠、㈡ ）所示之犯罪事實，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理 迄至言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表 示意見，自得為證據使用。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於98年7月2日某時許，在基隆市及金山區 交界處，收受告訴人交付之現金20萬元，且有於如附表所示 之時間、地點，與告訴人簽署「合夥共同買賣契約書」或「 代購股票買賣契約書」，受告訴人委託代為購買如附表所示 之華義山莊股票共計589張，並收受告訴人所交付如附表所 示之股款及股票過戶手續費，惟矢口否認有何詐欺取財之犯
行，就犯罪事實欄㈠部分辯稱：我沒有主動找告訴人到大陸 投資牛樟芝，是告訴人主動提出他有一位朋友會製作牛樟芝 ，要加入我們團隊一起做牛樟芝，要求我們做一份計劃書， 當時的接洽人鄭堯將部分合作款及樟芝檢體交由大陸投資方 ，才發現檢體本身不穩定，導致合作失敗，部分款項被扣， 初期動用資金拿不回來，告訴人卻要我賠償他云云；就犯罪 事實欄㈡部分則辯稱：我確實有在財創集團擔任過業務，杞 鴻生技股份有限公司（下稱杞鴻生技公司）附屬在財創公司 之下，是公司要求我們要賣華義山莊的股票，但財創公司董 事長包國強因為別的事情被收押，不知道把股票放在哪裡， 所以實在拿不出股票，我有找告訴人和解，但當時財力不足 ，我絕無欺騙告訴人的意思云云。經查：
㈠被告於98年7月2日某時許，在基隆市及新北市金山區交界處 ，收受告訴人交付之現金20萬元，且有於如附表所示之時間 、地點，與告訴人簽署「合夥共同買賣契約書」或「代購股 票買賣契約書」，受告訴人委託代為購買如附表所示之華義 山莊股票共計589張，並收受告訴人所交付如附表所示之股 款及股票過戶手續費等情，業據被告坦承不諱（見臺灣板橋 地方法院100年度易字第1170號卷〈下稱易字卷〉一第31頁至 第32頁、臺灣新北地方法院107年度易緝字第71號卷〈下稱易 緝卷〉第54頁），核與證人即告訴人指訴情節大致相符（見 新北地檢署99年度偵字第31300號卷〈下稱偵字卷〉第4頁至第 9頁、100年度偵緝字第169號卷第26頁、易緝卷第204頁至第 207頁），並有合夥共同買賣契約書、代購股票買賣契約書 、告訴人所有基隆二信帳號00000000000號帳戶、臺灣銀行 帳號000000000000號帳戶及台北富邦銀行保生分行帳號0000 00000000號帳戶之存摺封面與內頁影本、被告於98年6月4日 及98年7月2日簽收之收據在卷可稽（見偵字卷第12頁至第24 頁、偵緝卷第28頁正反面、第30頁至第33頁），此情自堪認 定。
㈡就犯罪事實欄㈠部分：
被告雖就此部分辯稱其沒有主動找告訴人到大陸投資牛樟芝 ，是告訴人主動提出他有一位朋友會製作牛樟芝，要加入一 起做牛樟芝，要求其做一份計劃書，當時的接洽人鄭堯將部 分合作款及樟芝檢體交由大陸投資方，才發現檢體本身不穩 定，導致合作失敗，部分款項被扣，初期動用資金拿不回來 ，告訴人卻要其賠償他云云；然查：
⒈依被告如下之供詞：
⑴於100年1月12日偵查時供稱：我的同事鄭堯說要到大陸投資 ，要我們入股，我投資32萬元，我招攬告訴人投資20萬元，
我也是被騙，投資的證據鄭堯只有寫報告書給我等語（見偵 緝卷第25頁）。
⑵於100年5月30日原審準備程序時供述：找告訴人入股是鄭堯 提出來的，是在告訴人交錢之前約一個月左右，在告訴人的 早餐店，我跟鄭堯都有去，鄭堯提出大陸設立執照說要送錢 把一個健康食品推到大陸，隔沒多久鄭堯就做成企劃書，還 有杞鴻公司已經製作的牛樟芝光碟，當下告訴人也同意要做 這件事，我收到錢之後，我有交一部分約10萬元給鄭堯，這 部分的證據我還要再找一下，因為大陸那邊還沒有很確定， 鄭堯說要去廣州的中山大學作檢驗，但需要樣品比對，我把 剩下的錢轉到杞鴻生技公司那邊去，這部分也沒有證據，因 為都是直接交付現金等語（見易字卷一第31頁反面至第32頁 ）。
⑶於108年2月15日原審準備程序時供稱：告訴人入股的金額是2 0萬元，但因為珠海那邊被沒收，所以來不及幫他做入股的 程序等語（見易緝卷第54頁）。
⑷於108年3月15日原審準備程序時供述：百福生技投資計劃說 明書就是跟告訴人說要在大陸成立的公司，這個名字是告訴 人取的等語（見易緝卷第132頁）。 ⑸可知被告先前係辯稱本件投資案係鄭堯所提出，核與其嗣後 改稱告訴人主動要求到大陸投資牛樟芝一節已有未符；且被 告就告訴人所交付之投資金額20萬元究竟係部分交付給鄭堯 、部分交付給杞鴻生技公司，抑或係全數交至大陸而遭沒收 等節之陳述亦有前後不一，復未能提出相關具體事證為佐， 已難認被告上開所辯可採。
⒉又依證人鄭堯於原審審理時證述：我在杞鴻科技公司認識被 告，我當時是負責推銷濾水器的業務，因為我之前有在中華 樟芝生物科技股份有限公司任職過，所以有時候會拿一些牛 樟芝去販售，不過這是我個人的行為，跟公司沒有關係，我 跟告訴人有見過一次面，當時是被告帶我去見一個可以做牛 樟芝濃縮液的人，去之前有先去告訴人的早餐店，我記得是 純粹去拜訪，吃完早餐就跟被告一起去找可以做牛樟芝濃縮 液的人了，當天我跟告訴人應該有聊幾句，但應該只是閒聊 ，沒有邀告訴人去大陸投資牛樟芝，我有邀被告去大陸做牛 樟芝的生意，跟另外一個朋友，沒有邀告訴人，我也沒有跟 被告說要不要邀告訴人入股，當時我跟被告還有另外一個朋 友各自拿10萬元頭款，但被告拿10萬元給我的時候並沒有說 這是誰投資的錢，他拿給我的時候我以為是他自己要投資的 ，被告還有提供我一部分的產品，就是濃縮液跟試管，來源 就是我剛剛說我們去拜訪的人，名字我忘記了，後來證照出
了問題，因為大陸沒有原生的牛樟芝，我們去檢驗出來之後 只能歸類為靈芝，販售有狀況，必需要再投入1000多萬元才 能符合大陸那邊的規定，後來就認賠，生意就沒有做了等語 （見易緝卷第208頁至第212頁），與證人即告訴人於原審審 理時證述：被告帶鄭堯看我朋友開發牛樟芝的研究，之後我 就不知道了，鄭堯沒有邀我去做投資的事情，他只是被告的 朋友等語（見易緝卷第207頁），除可見被告辯稱係鄭堯邀 約告訴人入股一節為虛外，另可知被告事實上並未以告訴人 之名義，與鄭堯合資在大陸地區成立公司以販售牛樟芝，且 亦未將告訴人交付之20萬元，全數用於投資在大陸地區成立 之公司，反係將告訴人交付之20萬元中之10萬元充作自己之 投資款，交付予鄭堯，則被告自始以其要在大陸地區成立公 司販售牛樟芝為由，邀請告訴人入股，致告訴人誤認其可成 為大陸地區販售牛樟芝公司之股東，進而交付20萬元予被告 ，被告自具有詐欺取財之故意甚明。
⒊至被告固提出卷附百福生技投資計劃說明書，欲證明確實有 要在大陸地區成立公司以販售牛樟芝（見易緝卷第103頁至 第121頁），而該投資計劃書貳㈡公司股權比例分配記載該 公司分別由珠海市拍賣商貿有限公司財創投顧集團、告訴人 及邱耀中持股（見易緝卷第109頁），該計劃書參現有資金 表記載該公司現有資金係由財創集團出資100萬元，被告、 告訴人各出資50萬元（見易緝卷第117頁）；然財創公司集 團老闆包宏強前因以杞鴻生技公司等公司之名義，向不特定 人收受存款而經營銀行業務，及非法經營證券、期貨投資顧 問事業，提供會員證券個股買賣價位及期貨買賣之訊息，而 於97年1月9日，為警在杞鴻生技公司位在臺北市○○○路000號 8樓之1之辦公室執行搜索而查獲等事實，有臺灣臺北地方法 院97年度訴字第378號判決書1份在卷可參（見易緝卷第153 頁至第175頁），而本件被告係於杞鴻生技公司為警執行搜 索後之98年5月間，向告訴人佯稱在大陸成立公司販售牛樟 芝云云，並於98年7月2日某時許，向告訴人收取投資款20萬 元，是該計劃書之記載是否屬實，已有可疑。況依被告於99 年12月29日偵訊時供承：杞鴻生技公司在復興北路，是一個 辦公室，員工有3、40人，我們都是業務，生產部門在臺北 市長春路易通街，那邊有個地下室，有一節節的檜木跟一部 培菌機，生產牛樟芝，後來我們才知道是跟淡水買成品，也 是騙投資人的等語（見偵緝卷第3頁），可知被告事實上知 悉財創集團並無販售牛樟芝之計劃，縱使該投資計劃說明書 確係財創集團所擬，亦屬虛偽不實而無實現之可能，其卻仍 以此不實事項，邀約告訴人投資20萬元，致告訴人陷於錯誤
，誤以為被告確實有意與其共同在大陸地區成立公司販售牛 樟芝，並於98年7月2日交付20萬元，自屬編造不實事由，對 告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付款項無訛。 ⒋綜此，被告此部分所辯，顯屬無據，而不足取。 ㈢就犯罪事實欄㈡部分：
被告雖就此部分辯稱其確實有在財創集團擔任過業務，杞鴻 生技公司附屬在財創公司之下，是公司要求其賣華義山莊的 股票，但財創公司董事長包國強因為別的事情被收押，不知 道把股票放在哪裡，所以實在拿不出股票，其有找告訴人和 解，但當時財力不足，其絕無欺騙告訴人的意思云云；然查 ：
⒈依被告如下之供詞：
⑴於99年12月29日偵查時供述：告訴人有到過我們公司，後來 公司負責人被收押，股票就拿不出來，是我們負責人說有華 義山莊這支股票，叫我們去賣，我們可以抽佣金，大概可以 抽三成，我是在杞鴻生技公司擔任協理，公司在復興北路， 是一個辦公室，員工有3、40人，我們都是業務，生產部門 在臺北市長春路易通街，卷內契約書的簽名都是我簽的等語 （見偵緝卷第2頁至第3頁）。
⑵於100年1月12日偵查時供稱：當時有華義山莊這支股票，是 未上市股票，是我老闆包國強、總經理周季平沒有把股票給 我，我們那時候都是收錢後才給股票，有時收了一年的錢才 給股票，公司沒有給我契約書那些資料，我跟告訴人說我們 兩個自己去買華義山莊的股票，周季平有給我華義山莊的說 明書，也給我看了兩張股票等語（見偵緝卷第24頁至第25頁 ）。
⑶於100年5月30日原審準備程序時供述：當初我確實在財創集 團工作，他們名義上要投資人去投資，我們董事長包國強把 投資人所有的錢都去投資中美實業，後來他被收押公司就還 不出錢，我沒有邀告訴人去投資華義山莊股票，是告訴人說 他要加入，杞鴻生技公司確實有投資華義山莊股票，總經理 周季平有拿股票給我看，是周季平叫我們對外招攬客戶一起 來投資華義山莊的股票，我向告訴人收錢後，有把錢繳回杞 鴻公司，由杞鴻公司去投資買賣華義山莊的股票，這個經理 吳志明可以作證，後來因為公司沒有拿華義山莊股票給我， 我才沒有交付華義山莊股票給告訴人等語（見易字卷一第31 頁正反面）。
⑷於108年2月15日原審準備程序時供稱：當出示我跟鄭堯一起 去邀告訴人投資華義山莊這支股票，後來我們杞鴻公司的負 責人、總經理、會計等被收押，所以才沒有過戶等語（見偵
緝卷第54頁）。
⑸可見被告就投資華義山莊一事究竟係告訴人主動提出加入， 抑或係受其或其與鄭堯邀約加入；其究竟係代告訴人向財創 公司購買華義山莊股票，或係其私人與告訴人共同投資購買 華義山莊股票等節之陳述前後明顯不一，則其所辯是否可採 ，尚屬有疑。
⒉又依證人周季平於原審審理時證述：我有杞鴻生技公司任職 ，代理鴻維濾材，對外會講說是在鴻維公司任職，人家比較 知道我們是哪個品牌的產品，當時杞鴻生技公司的老闆是王 文杞，財創公司在我們隔壁，我們共用一間辦公室，我沒有 在財創公司任職，我認識財創公司的老闆包宏強，杞鴻公司 整個團隊沒有被拉到財創去，杞鴻是杞鴻，財創是財創，我 印象中沒有一家公司叫杞鴻科技公司，財創公司跟杞鴻公司 完全沒有關係，我們只是合租辦公室，被告是杞鴻公司業務 部門的經理，我是總經理，被告負責銷售我們的濾材，鄭堯 是行政部的主管，99年間，我沒有聽公司的同仁反應包宏強 要求他們去做一些販賣未上市公司股票的事情，杞鴻公司除 了代理鴻維濾材外，沒有其他關於理財方面的業務，我印象 中被告並沒有在財創公司任職等語（見易緝卷第288頁至第2 92頁），可知財創公司與杞鴻生技公司雖共用辦公室，然仍 屬不同之法人，杞鴻生技公司之業務僅有代理銷售鴻維公司 之濾材，並無其他理財方面之業務，而被告係在杞鴻生技公 司之業務部門任職，並非財創公司之員工，核與被告辯稱其 確實有在財創集團擔任過業務，杞鴻生技公司附屬在財創公 司之下，是公司要求其賣華義山莊的股票云云不符，則在被 告未提出相關事證以佐前，已難認其所辯可採。 ⒊另依證人鄭堯於原審審理時證述：我的老闆叫做周季平，我 在杞鴻科技公司認識被告，杞鴻公司的全名應該是杞鴻生技 公司，偵字卷第25頁被告的名片是寫杞鴻科技公司，當時確 實有這間公司，這間公司還有代理鴻維公司的器材，但時間 太久，我也忘記我任職的公司名稱是杞鴻生技或杞鴻科技， 我任職杞鴻公司時，我不知道公司有無請員工推銷販售未上 市公司股票，這不是我接觸的業務，我也沒有聽說過有請員 工推銷未上市股票，我認識包宏強，我印象中杞鴻生技公司 跟杞鴻科技公司都是包宏強的公司，當時是一個辦公室切成 兩塊做不同的事情，但包宏強的公司叫什麼名字我忘記了， 我在杞鴻是任職管理部，沒有販賣股票的事情，被告任職的 是業務部，有聽說他們有應包宏強公司的要求去做投資理財 的部分，我剛剛講說我沒有聽說公司有人販賣未上市股票的 部分是指管理部，包宏強被收押後，有投資人來公司吵鬧要
錢，但我不知道要什麼錢等語（見易緝卷第209頁至第210頁 、第213頁至第214頁），可知其未能確認其本身或被告任職 之公司係杞鴻生技公司或杞鴻科技公司，而其固曾聽聞杞鴻 公司業務部之員工有應包宏強公司之要求去做投資理財，惟 此是否包括要求員工招攬投資人投資華義山莊之股票，未可 得知，自難僅憑證人鄭堯之證詞，遽認被告辯稱係公司要求 其販賣華義山莊之股票云云可採。
⒋再者，包宏強前為警於97年1月9日，在杞鴻生技公司上開辦 公室執行搜索而查獲之事實，已於前述，而觀諸該案判決書 ，包宏強及其所屬財創集團，係因向不特定人收受存款而經 營銀行業務，及招攬不特定人加入會員，而由財創集團代為 操作買賣股票或期貨之方式，非法經營證券、期貨投資顧問 事業，而違反銀行法及證券交易法，並無任何關於財創集團 有投資華義山莊股票之情事；且卷附被告與告訴人間所簽署 之「合夥共同買賣契約書」及「代購股票買賣契約書」中（ 見偵字卷第12頁至第24頁），契約當事人僅係記載被告個人 與告訴人2 人，內文亦均未提及財創公司或杞鴻科技公司、 杞鴻生技公司等字句，即難認被告辯稱係受包宏強之指示招 攬客戶投資華義山莊股票云云可採。況財創集團既早在97年 1月9日為警查獲，被告主觀上應於斯時即知悉財創集團並無 代為購買華義山莊股票之可能，竟仍於98年6月初，向告訴 人佯以其係財創集團所屬杞鴻科技公司之業務部經理，可代 為購買投資杞鴻科技公司所投資未上市之華義山莊股票云云 ，自屬向告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤，而交付款項 ，而具有詐欺取財之故意甚明。
⒌至被告雖聲請傳喚證人吳志明，欲證明其確實有將向告訴人 收取之款項轉交杞鴻公司投資買賣華義山莊之股票，然經本 院合法傳喚、拘提證人吳志明，證人吳志明均未如期到庭， 而本件依上開事證既已可證明被告之犯行，即無再行傳喚證 人吳志明之必要。
⒍綜此，被告此部分所辯，同屬無據，而不足採。 ㈣綜上，被告所辯，俱無理由，本案事證明確，被告犯行均堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為本件2次詐欺取財之行為後，刑法 第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年 6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物
交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下 罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」， 修正後刑法第339條第1項將法定刑自「5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1000元以下罰金」，提高為「5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法 律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月 18日修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，共2罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⒈被告於行為後，刑法第339條第1項之規定業已修正，原審漏 未為新舊法比較，逕行適用修正後刑法第339條第1項之規定 予以論罪科刑，即有不當。
⒉依證人即告訴人於警詢時指稱：與被告購買未上市股票共給 付15筆，第2筆購買時間為98年6月10日，購買金額為3萬400 0元等語（見偵字卷第4頁至第5頁），及卷附告訴人所有前 開台北富邦銀行保生分行帳戶之存摺內頁影本記載「000000 0領現3萬4000元」之內容（見偵緝卷第31頁反面），應認告 訴人於98年6月10日交付予被告購買華義山莊股票之金額為3 萬4000元。至告訴人雖於100年2月17日之提出明細表中記載 98年6月10日交付金額為6萬元（見偵緝卷第37頁），然就此 部分並無提出其他事證可茲佐證，尚難認其此部分所提出之 金額可採。原審未查，認定被告於98年6月10日收受告訴人 交付之金額為6萬元，且據此計算沒收之金額，即有違誤。 ⒊是被告主張無罪為由提起上訴，固無理由，然原判決既有前 述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告於行為時為年約33歲之成年人，正值青壯，竟不 思循正途牟取財物，反為本件2次詐欺取財之犯行，造成告 訴人分別受有20萬元、53萬1500元之損害，所為自屬非是， 其雖已償還8萬5000元（見易緝卷第206頁），並表達和解意 願，然迄至本院109年6月24日言詞辯論終結前，仍未與告訴 人達成和解，彌補告訴人之所有損失，犯後又矢口否認犯行 ，未見悔悟之意等一切情狀，就其所為上開2次詐欺取財之 犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，另就得易科罰金部 分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日、10
5年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後 刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。 又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分 別定有明文。本件被告為2次詐欺取財犯行所詐得之金額共7 3萬1500元（計算式：20萬元＋53萬1500元＝73萬1500元）， 而告訴人陳明被告已償還8萬5000元（見易緝卷第206頁）， 則已償還之8萬5000元部分若再予宣告沒收、追徵，將有過 苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或 追徵；惟剩餘未償還之64萬6500元部分（計算式：73萬1500 元－8萬5000元＝64萬6500元），係屬其犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官聶眾提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 （見偵緝卷第37頁） 交付金額 （新臺幣） 股票張數 1 98年6月4日 臺北縣永和市（現改制為新北市永和區）中山路、永貞路口之麥當勞 12萬5000元 16 2 98年6月10日 新北市○○區○○路0 號之台北富邦銀行保生分行 3萬4000元（起訴書誤載為6萬元） 12 3 98年10月19日 基隆市○○區○○街000 號（起訴書誤載為新北市○○區○○路0 號之台北富邦銀行保生分行） 3萬元 60 4 98年10月29日 臺北市○○區○○路00 巷0號之路易莎咖啡店（起訴書誤載為12號路易思咖啡店內） 3萬9000元 39 5 98年11月13日 同上 10萬5000元 72 6 98年11月30日 同上 3萬2000元 16 7 98年11月30日 同上 2萬9000元 29 8 98年12月2日 同上 3萬6000元 73 9 98年12月7日 同上 1萬7000元 17 10 98年12月14日 同上 1萬2000元 12 11 98年12月14日 同上 2萬元 73 12 98年12月18日 同上 1萬4000元 53 13 98年12月28日 同上 2萬元 80 14 98年12月30日 同上 6000元 17 15 98年12月30日 同上 1萬2500元 20 總計53萬1500元 589
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