臺灣高等法院刑事判決
107年度上更一字第83號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許蕙恩
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院10
4年度審訴字第1108號，中華民國105年10月7日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第20143號、第
25057號、第25298號、第25299號、104年度偵字第1545號），提
起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、許蕙恩犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一備註⑸所示之未扣 案犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
三、許蕙恩犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳年陸月。如附 表二備註⑺所示之未扣案犯罪所得均沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許蕙恩因財務狀況不佳，需錢週轉，竟意圖為自己不法之所 有，分別基於詐欺取財及偽造準私文書以行使之犯意，先於 民國101年12月間10日起，以個人名義為會首，對外招攬會 員籌組如附表一所示之Ａ互助會，嗣於102年6月25日，再以 個人名義為會首，另對外招攬會員籌組如附表二所示之Ｂ互 助會，二會均約定每個會員每期之會款為新臺幣（下同）2 萬元，Ａ合會共23會、Ｂ合會共32會（含會首），每期底標15 00元，採內標方式，各於每月10日、25日之中午11時30分許 ，在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院之地下室餐廳，由 許蕙恩主持開標，開標後再由許蕙恩通知各會員繳交各該期 活會、死會會款予許蕙恩。詎許蕙恩：
（一）於起Ａ會時，在會單上虛構「汪玉林（即附表一編號2）」 、「張鳳珠（即附表一編號3）」、「林玉明（即附表一 編號4）」、「張鳳如（即附表一編號8）」等會員；復未 經其親戚之同意，逕於會單上虛列「黃麗娟（即許蕙恩弟 媳，附表一編號5）」、「許新炮（即許蕙恩胞弟，附表 一編號9）」為會員，共計六名人頭會員。許蕙恩並利用 會首主持互助會開標時，因會員彼此間非全然熟識，且會
員基於信任常未親臨開標會場之機會，接續於附表一編號 2、3、4、5、8、9「冒標日期」欄所示之開標日，於上開 開標地點接續冒用如附表一編號2、3、4、5、8、9所示人 頭會員名義，擅自在空白紙張上填具附表一編號2、3、4 、5、8、9所示人頭會員之署名及詳如附表一編號2、3、4 、5、8、9所示3500元至4500元不等之標息，用以偽造依 習慣足以表示係由上開人頭會員以該等標息參與競標之一 定用意之投標單，旋出具該投標單參與競標而得標，再向 其他活會會員詐稱該名會員得標，致使Ａ會各活會會員均 陷於錯誤，誤信各該期係由真實會員得標而繳交各該期活 會會款予許蕙恩（各次冒標時間、被害人、標息、會次、 各次收取會款及計算式、總額，均詳如附表一編號2、3、 4、5、8、9），並因而詐得會款共計146萬4000元，足以 生損害於各該被冒標之人以及其他活會會員。
（二）以與（一）相同方式，在Ｂ會會單上虛構「吳麗萍（即附 表二編號2）」、「鄭明風（即附表二編號3）」、「黃佳 芬（即附表二編號4）」、「張鳳珠（即附表二編號6）」 、「張鳳如（即附表二編號7）」等會員；復未經同意， 逕於會單上先虛列「許雯妹（即許蕙恩姪女，附表二編號 8）」、「張麗娟（即許蕙恩弟媳，附表二編號9）」、「 許新炮（即許蕙恩胞弟，附表二編號11）」、「王嘉溱（ 即許蕙恩之女，附表二編號12）」為會員，共計九名人頭 會員，嗣於附表二編號2、3、4、6、7、8、9、11、12所 示「冒標日期」欄所示之開標日，於上開開標地點接續冒 用以上人頭會員名義，擅自在空白紙張上填具如附表二編 號2、3、4、6、7、8、9、11、12所示人頭會員之署名及 如附表二編號2、3、4、6、7、8、9、11、12所示3500元 至6700元不等之標息，用以偽造依習慣足以表示係由上開 人頭會員或活會會員以該等標息參與競標之一定用意之投 標單，旋出具該投標單參與競標而得標，再向Ｂ會各活會 會員佯稱第2、3、4、6、7、8、9、11、12會期之會款已 由其他會員得標云云，致使Ｂ會各活會會員均陷於錯誤， 誤信各該期係由真實會員得標而繳交各該期活會會款予許 蕙恩（各次冒標時間、被害人、標息、會次、各次收取會 款及計算式、總額，均詳如附表二編號2、3、4、6、7、8 、9、11、12所載），共計詐得會款294萬3500元，足以生 損害於各該被冒標之人以及其他活會會員。
嗣許蕙恩週轉不靈，Ａ會於第21會、Ｂ會於第14會後停止標會 ，前揭活會會員察覺有異，經相互聯繫後，始悉上情。二、案經崔珠珠、白玿碧、江玉珍、謝雲月、紀秀慧分別訴由桃
園市政府警察局龜山分局報告暨王昱權、王曾日紅、黃火環 、古瓊玲、張招妹、潘秀琴、李淑卿、張月華、陳惠美、温 東蘭分別訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，就本件卷 內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示 不爭執（見本院更一字卷㈠第61頁、第97頁），經本院審酌 該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為 本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）事實一（一）Ａ合會部分：
訊據被告對於此部分之事實，業已於偵查、原審及本院審 理時坦承不諱（見他字第5205號卷第28頁、第44頁至第45 頁，偵字第1545號卷第12頁至第13頁、第18頁、第19頁、 第21頁，偵字第20143號卷第44頁正反面、第80頁，偵字 第22265號卷第3頁、第13頁至第14頁，偵字第25298號卷 第9頁正反面，偵字第25299號卷第11頁正反面，原審卷㈠ 第55頁、第68頁反面，原審卷㈡第69頁反面、第75頁，原 審卷㈢第59頁、第77頁，本院上訴字卷㈠第369頁，本院上 訴字卷㈡第82頁，本院更一字卷㈡第70頁），核與證人即告 訴人王昱權、王曾日紅、黃火環、林虹妤、張淑如於警偵 訊及原審之指訴內容大致相符（見他字第5205號卷第27頁 至第28頁，偵字第1545號卷第18頁、第21頁，偵字20143 號卷第77頁至第80頁，偵字第25298號卷第14頁、第17頁 ，偵字第25299號卷第16頁、第19頁，偵字第25057號卷第 42頁、第45頁，原審卷㈢第78頁反面、第79頁），並有互
助會簿（含互助會章程、名冊）、被告書寫之每期得標會 款明細、被告書寫之自白書等附卷可佐（見偵字第20143 號卷第84頁至第86頁，偵字第22265號卷第4頁至第5頁、 第8頁、第15頁至第16頁、第18頁至第21頁、第36頁至第3 8頁），足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採 信。
（二）事實一（二）Ｂ合會部分：
訊據被告對於此部分之事實，業已於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱（見他字第5205號卷第27頁至第28頁 、第44頁至第45頁，他字第5206號卷第12頁反面至第13頁 、第24頁正反面，偵字第1545號卷第12頁至第13頁，偵字 第20143號卷第3頁至第4頁、第26頁至第27頁、第44頁正 反面，偵字第22265號卷第3頁、第13頁至第14頁、第35頁 ，偵字第25057號卷第5頁至第7頁、第37頁，偵字第25298 號卷第9頁正反面，偵字第25299號卷第11頁正反面，原審 卷㈠第55頁至第56頁、第68頁反面，原審卷㈡第69頁反面、 第75頁正反面，原審卷㈢第59頁、第77頁，本院上訴字卷㈠ 第369頁，本院上訴字卷㈡第82頁，本院更一字卷㈡第70頁 ），核與證人即告訴人白玿碧、江玉珍、謝雲月、崔珠珠 、紀秀慧、王昱權、黃火環、王曾日紅、張招妹、古瓊玲 、潘秀琴、李淑卿、張月華、陳惠美、温東蘭、張錚於警 詢、偵查及原審審理之證述內容大致相符（見他字第5205 號卷第4頁至第5頁、第26頁至第28頁、第41頁至第42頁， 他字第5206號卷第4頁、第12頁至第13頁，偵字第20143號 卷第7頁正反面、第26頁至第28頁、第33頁至第35頁反面 、第47頁至第48頁、第61頁至第62頁，偵字第25057號卷 第10頁至第12頁、第15頁至第17頁、第20頁至第22頁、第 52頁至第53頁，原審卷㈢第78頁至第79頁），復有互助會 簿（含互助會章程、名冊）、被告書寫之每期得標會款明 細、被告書寫之自白書、手機LINE內容等在卷可稽（見他 字第5205號卷第7頁至第10頁反面、第30頁至第35頁，他 字第5206號卷第6頁、第14頁至第19頁，偵字第20143號卷 第13頁至第19頁、第29頁至第31頁、第36頁至第38頁、第 55頁至第60頁，偵字第22265號卷第6頁至第8頁、第15頁 至第17頁、第23頁至第24頁、第39頁至第41頁，偵字第25 057號卷第23頁至第27頁），此部分之事實亦堪認定，（三）按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標 取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付 會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會 員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯
誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪 外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取 會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立 詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標 會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第 1138號判決意旨參照）。因此，本案被告藉虛列人頭冒標 手法所詐取者，應僅限於冒標當時尚屬活會會員繳納之會 款，尚不及於死會會員所繳納之會款，而以當期活會會員 所繳交之會款，始為被告冒標該次所詐得之款項，至於死 會會員所繳交之當次會款，則應循民事途徑解決，不能認 係被告詐欺所得。又本件互助會係採內標制，故各活會會 員應繳之會款，應以每期2萬元會金扣除該次標息金額（ 如附表一、二各編號所示）計算所得餘款，則被告各次冒 標所詐得金額計算式即為：「（2萬－該次標息）×（活會 會員數）＝當次詐欺金額」。而活會會員數之計算方法， 係先以冒標當次之期數，往前推算業已開標之死會會員數 後，以總會數扣除會首、死會會員及虛列會員數即為活會 會員數，若係以活會會員名義借標時，被借標者實際上仍 為活會會員，故該次開標期日之活會會員數並不會遞減， 並應再加計前已遭虛列投標之會員數，是被告就於附表一 編號2、3、4、5、8、9（Ａ會）與附表二編號2、3、4、6 、7、8、9、11、12（Ｂ會）所示冒標時間，以各該虛列會 員名義冒標而詐得之會款金額，均須包含遭借標之會員繳 交之會款，方屬妥當（各次詐得會款之計算，詳如附表一 、二所示）；至附表二編號10、13係被告向黃火環與王昱 權二人借會投標，該二人或不置可否、或已同意借標，均 詳如後述，尚無從認定被告此部分犯罪（詳後不另為無罪 諭知部分），於計算被告之犯罪所得時，自不應將附表二 編號10、13被告所收取之會款計入。從而，本件被告上開 詐欺取財之款項，Ａ會部分總計為146萬4000元，Ｂ會部分 總計為294萬3500元，合計為440萬7500元。（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開行使偽造準私文 書罪及詐欺取財等犯行洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪：
（一）按我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標 會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書 立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓 名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依 習慣或特約，均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金 額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度
台上字第1319號判決意旨參照）。又偽造私文書或印章罪 之成立，固須所偽造者為他人名義之文書或印章，惟所謂 他人名義，即非自己名義之意，非謂名義人必須實有其人 ，苟其所偽造之文書或印章，足以使人誤信其為真正，雖 該名義係出虛捏，亦無妨於偽造罪成立（最高法院27年度 滬上字第113號判例、81年度台上字第1785號判決意旨參 照）。核被告如附表一編號2、3、4、5、8、9（Ａ會）、 附表二編號2、3、4、6、7、8、9、11、12（Ｂ會）所為， 均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造 準私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造虛列 會員署押之行為，均為其偽造準私文書之部分行為，又偽 造準私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度 行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告就如附表一編號2、3、4、5、8、9（Ａ會）、附表二 編號2、3、4、6、7、8、9、11、12（Ｂ會）所示行使偽造 準私文書冒標而得標後，因而向多數活會會員詐取財物之 犯行，均係分別於密切接近之時間實施，侵害各被害人同 一法益，附表一、附表二各自所含之各行為之獨立性薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，故如附表一編號2、3、4、5、8、9（Ａ會）所為，與附 表二編號2、3、4、6、7、8、9、11、12（Ｂ會）所為，均 分別論以行使偽造準私文書罪與詐欺取財罪之接續犯。（三）被告就前揭附表一、二係分別以接續之一行為而同時觸犯 行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，均 應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷 。
（四）被告所犯如附表一、二所示上開二罪間，因二會彼此不同 ，行為互殊，應予分論併罰。被告雖主張其係基於同一目 的而於緊密之時間、空間內犯罪，Ａ、Ｂ合會各次犯行應共 同論以接續之一行為云云，然查被告於Ａ合會與Ｂ合會之各 自冒標行為時間並非密接，明顯可分，且各次行為獨立性 強、二會之被害人不盡相同，又其係於Ａ會開始後七個月 即開標六次之後，始以相同手法招募Ｂ會，顯非自始即基 於單一犯意為之，而應論以二罪。
（五）被告雖另稱其於偵查犯罪權限之公務員發覺本案犯罪前， 已於103年7月19、20日至新北市政府警察局樹林分局自首 其犯行，又於103年7月26日與其他被害人進行調解會議， 在告訴人尚未提出告訴之前，由其子王奕凱陪同至樹林分 局三多派出所申告其犯罪事實，復於103年8月4日向樹林
分局三多派出所自首，並經原審函詢有製作訪談紀錄表， 其已符合自首之要件，應予減輕其刑云云。惟查： １．按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判 為要件；如案已發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂 為自白，不能認為自首。至其方式雖不限於自行為之，但 須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力 ，若於犯罪後，非向有偵查犯罪職務公務員之他人陳述自 己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符 （最高法院26年上字第484號判例要旨、最高法院50年台 上字第65號判例意旨參照）。再刑法第62條前段所規定之 自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯 罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或 犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得 依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度 台上字第1951號判決要旨參照）。
２．經查，Ｂ會之會員崔珠珠於103年7月26日上午11時55分許， 至桃園市政府警察局龜山分局坪頂派出所，就Ｂ會部分被 告涉嫌詐欺取財之犯行提出告訴等情，有調查筆錄在卷可 稽（見偵字第20143號卷第7頁正反面）；參與之Ａ會為死 會、Ｂ會為活會之張招妹與Ｂ會會員古瓊玲、潘秀琴、李淑 卿、張月華、陳惠美等人復於103年8月8日上午10時46分 許，至臺灣桃園地方檢察署，就被告涉嫌就Ｂ會冒標詐欺 取財之犯行提出告訴，但全未提及Ａ會乙節，亦有偵訊筆 錄附卷可考（見他字第5205號卷第3頁至第5頁）。準此， 具有偵查犯罪權限之員警，已於103年7月26日上午11時5 分許，因崔珠珠之告訴，而發覺被告涉嫌本案中之Ｂ會罪 嫌；則被告於103年8月8日中午12時47分始至臺灣新北地 方檢察署投案自承犯罪（見偵字第22265號卷第3頁），就 Ｂ會部分，自難認符合自首之要件，惟被告向員警自首時 ，Ａ會之犯行尚屬於有偵查犯罪職權之公務員未發覺之犯 罪事實，是被告就Ａ會部分，自符合刑法第62條前段自首 之規定。
３．又被告雖於原審供稱：我約於103年7月19、20日至樹林分局 自首，樹林分局說我的案件不屬於他們管區所以不受理， 也沒有做任何書面及備案云云（見原審卷㈡第76頁反面） 。惟經原審函詢新北市政府警察局樹林分局關於被告是否 有於103年7月26日以前因偽造文書案自首申告犯罪，經該
局函覆稱：「經查本分局未有許蕙恩或其子王奕凱自首申 告犯罪記錄，經查訪其子王奕凱亦表示，當時並無製作申 告犯罪筆錄」等語，此有新北市政府警察局樹林分局105 年4月27日新北警樹刑字第1053337496號函暨檢附受理派 遣系統、樹林分局交辦單、三多派出所105年4月2、13日 訪談紀錄表二份可參（見原審卷㈡第90頁、第93頁至第97 頁）。是依上開函文，難認被告有至樹林分局自承自己之 犯罪事實，並表示願意接受裁判。
４．至於證人即被告之子王奕凱固於原審證稱：我於103年7月間 載我母親去過樹林分局三多派出所一次，進去後說被告要 自首報案，我有特別講說是我母親犯詐欺，可是警員說這 部分沒有辦法受理，當時沒有製作筆錄或電腦紀錄；至於 員警為何說不能受理，這部分我已經沒有印象；接洽的員 警沒有印象，只知道是男員警，名字也不知道；我進去的 時候被告說她給人家倒會，偽造文書跟詐欺這樣，警察好 像回覆說那種標會沒有辦法受理，所以我與被告就離開了 云云（見原審卷㈢第60頁至第61頁）。惟查，證人即樹林 分局三多派出所員警王彥勳於原審證稱：我對王奕凱有印 象，因法院有公文要調查被告是否有來派出所自首，我有 請王奕凱過來派出所做查訪表，問是哪一位員警受理案件 ，王奕凱稱不記得是哪一位員警受理的，只說是20多歲、 有戴眼鏡，可是所內符合這個特徵的員警有好幾個，我有 問過他們，他們都說對這個案子沒有印象；如果有人去派 出所自首，說其倒會、冒標，涉犯詐欺、偽造文書的話， 我們仍會受理，並做一份自首筆錄，看管轄的派出所是哪 一個，用單一窗口把這個案件傳真給他，受不受理與績效 沒有關係等語（見原審卷㈢第64頁至第65頁）。復觀之王 彥勳前揭所製作之105年4月2、13日三多派出所訪談紀錄 表（見原審卷㈡第96頁、第97頁），王奕凱陳稱：我於103 年7月有陪同母親許蕙恩至樹林分局三多派出所申告涉犯 詐欺取財之犯罪事實，但詳細日期及時間我不記得了，當 時並無製作申告犯罪事實的筆錄，也不知道是哪位員警受 理的，只記得是一名男性員警，年約20許等語（見原審卷 ㈡第96頁、第97頁）。是依王彥勳之證述及王奕凱之訪談 陳述，王奕凱無法具體說明被告係於何時向何員警自承本 案犯罪事實，且衡諸常情，苟被告當時確至樹林分局三多 派出所自承自己犯罪事實而願受裁判，何以對自首此一攸 關自身刑罰減輕之權益，聽憑員警任意敷衍打發；其子王 奕凱既隨同被告在場，又何以不為任何反應，亦跟隨被告 離去，顯與常理有備。綜此，尚難依王奕凱之前揭證述，
認被告及其子有至樹林分局三多派出所自承本案犯行。 ５．另證人即時任三多派出所所長李福興於原審證稱：我到庭看 到被告後有點印象，被告是一個人來派出所，說要來自首 有關會錢的事情，我大概有問一下，被告講說有一個會錢 、虛擬一些姓名，有一些親朋好友、假冒這些人的名字標 些會錢、家裡需要急用，我就請同事瞭解、詢問，當時是 何時的事情，我已經忘記了；被告是一個人來，我對於王 奕凱並無印象；因為當初被告是講到會錢的事情，會錢有 一些是民法上的問題，用別人的名義去標這個錢，要趕快 還給人家錢，被告後面才說她虛造那些人的名字，我說如 果妳有虛造，那就涉及到偽造文書了，甚至有詐欺等嫌疑 ，當時我與被告是在討論的時候，我講到她自己去解決這 個問題是類似聊天，她講到會錢如何解決，會錢是屬於民 法上的問題，用別人的名字去標會，要想辦法去把這個錢 補上去；我有跟被告解釋會錢，聊天討論這個事情，陸陸 續續大概有一、二次也是問這些問題等語；被告有到派出 所二次，一開始來被告就是說會錢的問題，被告要自首， 我說會錢要怎麼自首，那是民法的問題，但被告當時並沒 有說到她有虛擬一些名字或是用詐騙會腳的方式，剛開始 被告是來請教問題，被告若要自首，警方一定會瞭解原因 。派出所如果有人要自首的話，警方會先了解對方自首的 內容，若夠具體就會去作筆錄等語（見原審卷㈢第65頁反 面至第68頁反面）。是依李福興之證述，雖可認被告曾至 三多派出所，惟剛開始被告係以類似聊天、討論之方式， 向李福興請教相關問題，並未提到冒標或詐騙等情節，難 認被告當時有自首之意思與自承犯罪之行為。至於被告所 主張其於103年8月4日有至三多派出所自首Ｂ會云云（見偵 字第22265號卷第3頁、第13頁），然具有偵查犯罪權限之 員警，既已於103年7月26日上午11時5分許，因崔珠珠之 告訴，而發覺被告涉嫌本案之Ｂ會罪嫌，縱被告於同年8月 4日有至三多派出所自承犯行，尚難認其就Ｂ會之犯行符合 自首之要件，僅得認其有自首Ａ會。
６．被告於本院上訴審之辯護人（後已解除委任）雖另為被告辯 稱：被告自首情形業經原審函詢有製作訪談紀錄表，已明 被告在警局當時，已陳述並供警方做成紀錄，應符合自首 之要件云云（見本院上訴字卷㈠第58頁、第60頁）。惟105 年4月2、13日三多派出所訪談紀錄表，係原審函詢新北市 政府警察局樹林分局關於被告是否有於103年7月26日以前 因偽造文書案自首申告犯罪，經樹林分局交辦三多分局， 再由員警王彥勳訪談王奕凱所製作等節，已如前述，是該
談話紀錄並非被告自承犯罪之筆錄，且依王奕凱訪談時之 陳述，難認被告與王奕凱有至三多派出所自承犯罪，亦如 前述，則此部分辯護意旨，容有誤會，難認可採。 ７．綜上，被告並未於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其本案中 Ｂ會之犯罪事實前自首犯罪，就Ｂ會部分無刑法第62條前段 自首減輕其刑之適用。是被告及辯護意旨此部分之辯解， 尚難憑採。至於Ａ會部分，既符合自首要件，經斟酌Ａ會之 運作情形及已就Ａ會於案發後即依附表三所載情形已清償1 06萬餘元，認應就Ａ會部分予以減輕其刑。
（六）另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予 宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。本件被告因 週轉不靈，所犯本案偽造準私文書及詐欺取財犯行，詐得 款項高達440萬7500元，迄今並未與告訴人或被害人達成 和解（僅有於原審當庭賠付到場人各1萬元及少數金額， 詳後述），依其情節，難認其於犯罪時有何特殊之原因或 環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處， 顯無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。三、原審以被告上開犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟 查：⑴原判決認被告就附表二編號10、13亦構成刑法第216條 、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及第339條 第1項之詐欺取財罪，卻未及調查被告與黃火環、王昱權（ 其母王曾日紅以其名義參與Ｂ會）間之實際金錢借貸關係， 尚有未當；⑵被告就Ａ合會所詐得之款項為146萬4000元，就Ｂ 合會所詐得之款項為294萬3500元，業見前述，原審認Ａ合會 詐得之會款為28萬6800元，就Ｂ會詐得之會款為349萬6500元 ，其事實之認定，顯有違誤；⑶原判決遽以被告招募之Ａ、Ｂ 二會，行為過程部分重疊合致，即認其主觀上係出於單一犯 罪計畫之故意，所有冒標行為，均可視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯一罪，亦有 未恰；⑷被告以冒標方式向活會會員詐欺取得其等交付之錢 財，為本案被告之犯罪所得，此均未扣案，扣除已實際發還 被害人部分後，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定，應於主文中諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。然原判決就上開犯罪所得認係 利得，僅諭知「追徵」，容有未妥；⑸被告於案發後返還李 淑卿之16萬6500元，係清償其等間之私下借款，而非清償會 錢乙節，業據被告供承在卷，惟原審認上開16萬6500元係賠 償李淑卿本案之會錢損失，已實際將該部分犯罪所得發還李 淑卿，而未諭知沒收及追徵，亦有未當；⑹被告於上訴後，
於106年6月13日匯款賠償張長源3萬元（匯入張長源之子張 正樹帳戶），於同年月14日匯款賠償陳惠美5萬元，有郵政 入戶匯款申請書影本在卷可稽，原審就此未及審酌，亦有未 恰。被告提起上訴否認就附表二編號10、13有冒標行為，檢 察官上訴主張被告就Ａ、Ｂ合會之行為應論以二罪，均有理由 ，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知經濟窘迫，財務已 陷於困難境地，本當衡量自身能力，審慎處理互助會務，竟 為圖私利，利用人際間之信任，虛列人頭會員，並冒用人頭 會員名義偽造標單參與競標，進而詐取如附表一、二所示之 金額，造成會員財產權侵害甚鉅，受害對象甚多，所為非是 ，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，被害人所受損害， 被告犯後坦承犯行之態度，迄今未與被害人和解，僅返還部 分損害（大部分集中於Ａ會，Ａ會目前尚有39萬1000元、Ｂ會 計有275萬8500元未返還，詳後述），暨其智識程度、家庭 經濟狀況、罹患憂鬱症等病症（見原審卷㈠第75頁至第76頁 ）及被害人有關量刑之意見（見本院更一卷㈡第70頁至第71 頁）等一切情狀，分別就Ａ會、Ｂ會量處如主文第二、三項所 示之刑，並就Ａ會部分諭知如易科罰金之折算標準。五、沒收：
（一）按被告行為後，與犯罪所得沒收有關之刑法條文先後於10 4年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 施行。依修正後之現行刑法第2條第2項規定，沒收適用裁 判時之法律。現行刑法第38條之1第1項前段及第3項分別 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前條犯 罪所得前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」另按犯罪所得之沒收，係法院剝 奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係 著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐 享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於 被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時 ，始無庸沒收（最高法院108年台上字第1955號判決意旨 參照）。
（二）查，
１．被告於原審105年9月9日審理期日當庭返還張招妹、潘秀琴 、陳惠美、温東蘭、王昱權、王曾日紅、黃火環、謝雲月 、林虹妤、張長源等十人各1萬元，共計10萬元等情，業 據張招妹等十人陳述在卷（見原審卷㈢第79頁反面至第80
頁反面），其中林虹妤就Ａ會、Ｂ會均仍為活會，應認林虹 妤之Ａ會、Ｂ會各已受償5000元，其餘9萬元為被告清償Ｂ會 部分。
２．被告於104年過年間賠償陳惠美1萬元，亦據陳惠美陳述在卷 （見原審卷㈢第77頁反面至第78頁，本院上訴字卷 ㈠第180 頁）；於同年月14日匯款賠償陳惠美5萬元，有郵政入戶 匯款申請書影本在卷可稽（見本院上訴字卷㈡第94頁正反 面），即陳惠美之Ｂ會另又受償6萬元。
３．被告復於106年6月13日匯款賠償張長源3萬元（匯入張長源 之子帳戶），有郵政入戶匯款申請書影本在卷可稽（見本 院上訴字卷㈡第94頁正反面）。
４．另關於Ａ合會部分，被告於詐得款項之後，因附表一編號6、 7、10至20之會員有實際得標，被告亦有就其所虛列之6名 會員給付會款給得標之會員，應認此部分犯罪所得有實際 發還，共計已發還106萬8000元（計算式詳如附表三）。 ５．至被告雖曾主張已清償李淑卿24萬元會款云云（見本院上訴 字卷㈠第293頁），惟此部分係被告清償李淑卿之私人借貸 ，而非清償會款等情，業據李淑卿於本院陳述在卷（見原 審卷㈡第76頁，本院上訴字卷㈠第180頁、第292頁），核與 被告於本院前審供承：我實際上有向李淑卿借款30萬元， 我是還24萬元借款，並不是還會款等語相符（見本院上訴 字卷㈠第370頁），是被告此部分主張，難認可採。 ６．綜上，被告犯罪所得數額扣除前開實際發還被害人部分：⑴ 就Ａ會部分，尚餘39萬1000元（計算式：146萬4000元 －106萬8000元－5000元＝39萬1000元）； ⑵就Ｂ會部分尚餘275萬8500元（計算式：294萬3500元－500 0－9萬－1萬－5萬－3萬＝275萬8500元）。 上開⑴、⑵均為被告犯罪所得，且未實際合法發還被害人， 亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）至被告每次冒標所偽造之上開標單，雖有偽造之署押，惟 該等偽造之署押所依附之標單，並未扣案，且距今已六至 七年之久，難認尚有留存，參酌一般民間互助會之習慣， 於每次開標完後，當場即將標單撕毀或丟棄之情，此亦據 被告陳明在卷（見本院上訴字卷㈡第83頁），堪認上開標 單已滅失，此等標單並非違禁物，爰不予宣告沒收。另被 告在標單上所偽造之各虛列會員署名，均因各該標單皆已 滅失亦隨之不存在，故亦無從依刑法第219條之規定併為 沒收，均附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告就如附表二所示之Ｂ合會第10會、第1 3會（即附表二編號10、13所示）之黃火環、王昱權二會 亦係冒用黃火環、王昱權之名義，此部分亦涉犯刑法第21 6條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及第 339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
（二）訊據被告否認此部分之犯行，辯稱：黃火環、王昱權這兩 個會我沒有冒標，王昱權的會都是由王曾日紅在處理，我 都有經過他們同意才借他們的會，我也有匯款給他們等語 。
（三）經查，
１．被告就如附表二編號10、13所示部分原均坦承犯行，至本院 始提出上開辯解，而其於偵訊及原審供稱：25日的會我沒 有經過王昱權的同意（見偵字第22265號卷第13頁反面） ；6月25日的互助會，我有冒黃火環、王昱權的名義標會 （見偵字第22265號卷第35頁反面）；我冒標王昱權的會 ，我在紙上寫王昱權的名字並寫下5700元，黃火環的部分 ，我是寫5700元，他們二人都不知道（見他字第5205號卷 第27頁至第28頁）；黃火環是我冒標的（見原審卷㈠第56 頁）；我冒用王昱權、黃火環名義投標，當下他們不知道