最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三七三號
上 訴 人 甲 ○ ○ 男
選任辯護人 賴 浩 敏律師
林 發 立律師
鄒 純 怡律師
上 訴 人 乙○○○ 女
選任辯護人 黃 鈺 華律師
賴 浩 敏律師
林 發 立律師
上 訴 人 丙 ○ ○ 男
右上訴人等因瀆職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十九日第二審
更審判決（八十八年度上更㈡字第六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
三年度偵字第二八五三、二八五四、二八五五、三○二五、三○二六號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○○部分不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使，及共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定之行使罪刑；論處上訴人乙○○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使，及於未為公務員時預以職務上之行為收受不正利益而於為公務員後履行罪刑；論處上訴人丙○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。惟查：台灣省各縣市議會之議長、副議長，並非公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉、罷免係依台灣省各縣市議會組織規程第三章之規定辦理，應無公職人員選舉罷免法之適用，原判決竟予適用，已嫌適用法則不當。又刑法第二條第一項但書從新從輕原則之適用，限於裁判時與行為時所應適用之同一法律（條）之法定刑已有所變更之情形，若非同一法律，而係特別法與普通法間法條競合之情形，則僅生擇一適用之問題，並無從新從輕原則之適用。原判決於理由壹之三，載稱上訴人甲○○招待議員旅遊、住宿汽車旅館，約定其等投票選舉胡振春為議長部分，係犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪，但因公職人員選舉罷免法業於民國八十三年七月二十三日修正公布，增定第九十條之一第一項之投票行賄罪，比較新舊法結果，以舊法有利於該上訴人，應依刑法第二條第一項但書適用舊法即刑法第一百四十四條之投票行賄罪論處云云，亦有適用法則不當之違法。有罪之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實認定上訴人丙○○於八十三年一月二十八日晚某時前數日內，持甲○○交付之賄款，在卓蘭鎮等地，由丙○○交付賄款與有投票權之二、三十人等情；惟其所謂之二、三十人究係何人﹖交付賄款之金額若干﹖俱未明確記載，及敍明其所憑之證據及認定之理由，自不足為適用法律之依據。證人廖馮仁於檢察官訊問時供稱：「我家有
七票，共收到新台幣三千五百元。」，嗣於原審改稱為五票（見更㈡卷第一○二頁），前後不一致，原判決仍認定上訴人丙○○要求廖馮仁家中有投票權者共七人，投票選舉甲○○為縣議員，獲其應允而交付賄款，就上開前後不一致之供述未說明其如何取捨之理由，自難昭折服。原判決事實欄記載赴越南旅遊有關之簽證、訂購機票及食宿安排等費用，總計每人次約為（新台幣，下同）四萬七千元，每位有選舉議長之權之議員每人次約獲取四萬七千元之不正利益，上訴人乙○○○因攜同其義妹同往獲得不正利益約九萬四千元等情；但對於該金額究係如何計算而得﹖各項支出所憑認定之依據如何﹖俱未於理由內敍明及論斷，自嫌理由欠備。原判決認定上訴人甲○○於選舉前出售土地得款，於選舉後均已耗盡，其財務困窘，無為他人代辦旅遊及籌墊款項之理，該上訴人所辯胡振春於八十三年二月十七日，匯入其在新竹企銀卓蘭分行帳戶內之五十萬元係借款一節為無可採。惟上訴人甲○○於檢察官訊問時供陳其至越南旅遊之費用共為一百二十九萬五千一百九十元（見他字第一○八號卷第一四○頁反面），原判決既認定本件至越南旅遊之費用係由原審共同被告胡振春主導及負擔，由上訴人甲○○代墊支付機票、簽證及旅運、住宿等費用等情（見原判決第十五、十六頁）；果上訴人甲○○財力困窘，自無力為胡振春墊款，則其中超過五十萬元部分之款項，胡振春如何給付上訴人甲○○﹖殊非明瞭。此與認定上訴人甲○○有無與胡振春共同行賄議員之事實，至有關係，原審就此未詳查究明，遽認上訴人甲○○所辯不可採，亦嫌速斷。原判決以檢察官在上訴人乙○○○處扣押之大小記事簿，作為該上訴人不利之證據，然該上訴人辯稱扣案之大小記事簿並非此次選舉所製作，乃其夫湯維岳之父湯運來昔日參選所留下之物，其中載有與該上訴人同區競選之湯奇岳及已分別於七十三、七十八年間死亡之吳成福、廖秀樟，其等均不可能為賄選買票之對象，且載有湯運來於六十三年至七十九年間於光復路住所支出之電費、瓦斯費及房租，湯維岳於七十九年一月十七日在銀行開戶存入一千元等記事云云，倘該記事簿內確有上開顯與本次選舉無關之記事，此於其餘部分記載之證據證明力有無影響，自應查明。原審對於上開有利於上訴人乙○○○之證據未為調查，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。刑法第一百二十三條之罪，係以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者為要件。原判決認定選舉正、副議長乃議員職務上之行為，上訴人乙○○○於公告當選議員之後，尚未宣誓就職前，接受胡振春之招待旅遊，許以宣誓就職後選舉議長時，投票支持胡振春競選議長，且於宣誓就職後依允諾投票支持，核其所為犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪及同法第一百二十三條之準受賄罪，依想像競合犯從較重之刑法第一百二十三條準受賄罪處斷，並依同法第一百二十一條第一項之規定論科（見原判決第三十四頁理由二之㈡）；惟縣議會議長、副議長之選舉，是否為議員職務上之行為﹖攸關上訴人乙○○○被訴罪名成立與否之認定，自有審認明白之必要，原判決對此並未於理由內加以論斷，亦有判決不載理由之違法。原判決事實欄記載議員林寶珠、邱炳坤於宣誓就職前，接受胡振春之現金賄款（見事實欄第叁項），此部分事實詳情如何﹖有何證據足以證明﹖上訴人甲○○既經認定為胡振春賄選議長之共同正犯，其於此部分行為應成立何罪名﹖原判決俱未於理由內說明論斷，亦有理由不備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人甲○○、乙○○○不另諭知無罪部分，
基於審判不可分原則，應併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日
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