臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第670號
原 告 莊多
訴訟代理人 余政勳律師
被 告 彭美鸞
訴訟代理人 王秀如
張紘仁
上列當事人間請求塗銷房屋抵押權設定登記等事件，本院於民國
109 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將雲林縣○○鎮○○段○○○○○○地號土地（權利範圍: 全部）及其上同段四二九五建號（門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○街000 號）建物，於民國一百零四年九月九日以雲林縣西螺地政事務所民國104 年螺資地字第042850號收件設定擔保債權總金額新臺幣壹佰壹拾萬元之抵押權登記塗銷。被告應將前項土地及建物，於民國一百零四年九月八日以雲林縣西螺地政事務所104 年螺資地字第042860號收件所為之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張:
㈠、因原告之孫女陳淑芬、孫女婿謝泊欣於民國104 年9 月8 日 欲向被告之訴訟代理人張紘仁（即民間放貸業者自稱張代書 ）借貸（下稱系爭債權），同日二人並簽發本票用以擔保系 爭債權，並隨即於同年月9 日以原告所有坐落雲林縣○○鎮 ○○段000000地號土地及其上同段4295建號建物（門牌號碼 雲林縣○○鎮○○里○○街000 號）（下稱系爭房地）設定 雲林縣西螺地政事務所（下稱西螺地政）收件字號104 年螺 資地字第042850號、擔保債權額新臺幣（下同）110 萬元之 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予張紘仁所指定之被告，用 以擔保系爭債權，然原告及原告之孫女陳淑芬、孫女婿謝泊 欣等人與被告間，實際上並無任何借款債權關係存在; 且張 紘仁復以被告為預告登記請求權人，於同年月10日就系爭房 地以西螺地政收件字號104 年螺資地字第42860 號辦理預告 登記（下稱系爭預告登記）。
㈡、然被告與原告或債務人謝泊欣、陳淑芬間，確無任何消費借 貸債權契約關係存在，實際借貸關係縱屬存在，亦僅存於張 紘仁與謝泊欣、陳淑芬間，且實際之借貸金額亦不過55萬元 ，系爭抵押權登記所載擔保被告對原告110 萬元之借貸債權 顯不存在。縱認據以辦理系爭抵押權之借據合法，亦屬通謀
虛偽意思表示，兩造間沒有實際借貸合意及借款的交付，不 符合民法消費借貸契約之成立要件。依抵押權與債權具「成 立上（發生上）之從屬性」之法理，難認系爭抵押權業已成 立。不論張紘仁與被告間有無借名關係存在，但不能牴觸法 律的記名登記，更何況被告與張紘仁間之內部借名登記關係 為原告所不知，而最高法院有揭露抵押權必須符合同時性原 則，實務上土地登記有真實及公示效力，如允許這樣的登記 行為存在，會衍生許多事端，如債權本金金額與實際登記金 額不一致，可能會造成規避所得的狀況。
㈢、又所謂預告登記係指預為保全對於他人土地或建物權利之得 喪變更請求權所為之登記，其目的在防止登記名義人對其土 地或建物有妨礙保全請求權所為之處分，以保護請求權人之 權益。故預告登記旨在保全對不動產物權變動之債權請求權 ，其內容依土地法第79條之1 第1 項規定，包括關於土地 權利移轉或使其消滅之請求權; 土地權利內容或次序變更 之請求權; 附條件或期限之請求權等。申言之，預告登記 係以保全對不動產物權變動之債權請求權為對象，並非以保 全不動產物權本身之得喪變更為對象。又預告登記具有從屬 性，與被保全之債權請求權同其命運，例如基於買賣契約而 對不動產所有權移轉請求為預告登記時，若買賣契約無效、 撤銷或契約解除，致債權請求權不發生或失其效力時，預告 登記亦失其所據，而應予以塗銷（最高法院100 年度台上字 第608 號判決意旨參照）。
㈣、本件不論謝泊欣或原告與被告間均無實際借貸合意及借款交 付等事實，故關於104 年9 日8 日被告與原告、謝泊欣簽立 之系爭借據所示之債權，顯然從不存在，而被告與原告間雙 方除無實際借貸關係外、更無設定系爭抵押權登記或預告登 記之合意。而依抵押權與債權具「成立上（發生上）之從屬 性」之法理原則，系爭抵押權之成立自需以所擔保債權（即 系爭借據所示債權）存在或發生為前提，系爭借據所示債權 確實自始不存在，縱雙方已有抵押權之設定登記之客觀事實 ，仍難認其抵押權業已成立，則為擔保系爭債權抵押權履行 之預告登記，亦顯無所附麗，惟系爭抵押權、系爭預告登記 迄今仍設定登記於系爭房地上，對於原告之所有權已生妨害 ，故依民法第767 條第1 項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押 權設定登記及系爭預告登記，於法自屬有據等語。㈤、並聲明:
⒈被告應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。 ⒉被告應將系爭房地所設定之系爭預告登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯:
㈠、本件實際是陳淑芬、謝泊欣跟張紘仁借款，原始借款金額是 55萬元，過程是因為陳淑芬及謝泊欣沒有不動產，所以張紘 仁請他們提供擔保物才願意借款，並提醒他們要提出印鑑證 明、印鑑章，陳淑芬、謝泊欣才去找她們的阿嬤即原告溝通 ，請原告做債務人及義務人設定本件抵押登記，溝通一段時 間才取得原告同意，當時是由賴明洲代書辦理本件登記，而 且要辦的時候代書也有會同陳淑芬、謝泊欣及原告到西螺地 政，詳細跟原告說明，取得原告同意後才辦理，當時張紘仁 有在場，而借被告名義登記，原告也知道這件事情，且本件 與抵押設定人不相關，因為可以借名設定，出具一人的名義 做設定抵押。
㈡、系爭借據第6 條有載明「義務人兼連帶保證人或連帶債務人 保證所提供擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長 期押租或一般租賃權或任何足以妨礙抵押權行使，減損抵押 權價值之權利存在，若有不實，願受詐欺罪論處，並負責一 切損害賠償。」原告是義務人，在設定合約書裡面已經很明 確了，這在地政機關都很清楚，代書在現場也知道，可是原 告一直在執著其並不是實際借錢的人。
㈢、借貸事實是存在，針對原告主張有逃避稅捐部分，市場上不 管是銀行或是民間借貸，設定金額一定匯高於借款的本金金 額，我們有在設定契約書中內容有寫清楚，借款金額是55萬 元，都還是要以本票、借據金額為還款本金等語。㈣、並聲明:
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受敗訴判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件不爭執及爭執事項:
㈠、不爭執事項:
⒈原告所有系爭房地上有系爭抵押權登記及預告登記。 ⒉第一項登記是擔保陳淑芬及謝泊欣跟被告訴代張紘仁的借款 55萬元所設定，並且被告是借名給訴代張紘仁為本件登記。 ⒊第二項借款沒有開票據擔保，只有寫被告所提出之系爭借據 作為證明。
⒋被告在辦理本件系爭抵押權登記時沒有跟原告接觸過，是單 純借名給張紘仁辦理本件登記。
㈡、爭執事項:
⒈系爭抵押權及預告登記是否經兩造達成合意？ ⒉系爭抵押權及預告登記所擔保之借款及請求權是否存在？
四、本院之判斷:
㈠、查因原告之孫女陳淑芬、孫女婿謝泊欣於104 年9 月8 日欲 向被告之訴訟代理人張紘仁借貸，遂同意提供其所有之系爭 房地設定抵押擔保，嗣經張紘仁委託賴明洲代書於同年月9 日辦理系爭抵押權登記，且張紘仁為避免原告以系爭房地再 向他人設定抵押貸款，復於同年月10日以被告為請求權人辦 理預告登記完畢，嗣由張紘仁借貸陳淑芬及謝泊欣共55萬元 。系爭抵押權登記之債務人即原告、謝泊欣與登記之抵押權 人被告間無債權債務關係，被告對於原告亦無系爭預告登記 之不動產物權移轉請求權等情，為兩造所不爭執，並有原告 提出之系爭房地登記第一類謄本及西螺地政108 年12月18日 雲西地一字第1080006496號函送之系爭抵押權及預告登記資 料在卷（本院卷第17至20頁、第35至61頁），且有證人張紘 仁、賴明洲、謝泊欣及陳淑芬等人之證述可佐（本院卷第14 9 至160 頁），足信屬實。
㈡、原告主張其未與被告達成系爭抵押權登記之合意，且兩造間 無抵押權登記所擔保之債權債務關係，故系爭抵押權登記應 屬無效等情，為被告所否認，並辯稱被告與借貸債權人張紘 仁間係借名登記，且要辦理系爭抵押權登記當天，代書有會 同陳淑芬、謝泊欣及原告到西螺地政，經代書向原告詳細說 明，並取得原告同意後才辦理，當時張紘仁也有在場，原告 知悉系爭抵押權係借被告的名義登記，應屬有效等語。經查 :
⒈原告主張兩造未曾見面，互不認識，且被告於辦理系爭抵押 權設定登記當天並未到場等情，為被告所不爭執。而受張紘 仁委託辦理系爭抵押權登記之代書賴明洲亦到庭證稱: 只跟 原告說這是私人借貸、設定金額110 萬元，是擔保謝泊欣的 借款; 會把原告登記為債務人兼義務人，是習慣上這樣處理 等語。另借款人陳淑芬及謝泊欣亦證稱: 系爭抵押權之設定 ，係由張紘仁委託代書辦理，設定內容不清楚等語。可見， 原告雖有同意提供系爭房地設定抵押權予貸與人張紘仁，供 擔保其對於陳淑芬、謝泊欣之借貸債權。然原告主張其無設 定系爭抵押權予被告之合意，且兩造間無系爭抵押權所擔保 之債權債務關係等情，足以採信。
⒉且按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法 委任之相關規定。然按抵押權不得由債權分離而為讓與，或 為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。即抵押權為從
物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償 、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之 消滅。且不動產物權係以登記為公示方法，故不動產物權， 依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力（民法第758 條規定參照）。抵押權之借名登記，將使 抵押權之登記所有人與所擔保之債權分離，核與上開抵押權 從屬性之強制規定有違，應屬無效。
⒊被告與系爭抵押權所擔保債權之債權人張紘仁所約定之借名 登記既屬無效，且原告與被告間亦無系爭抵押權登記所擔保 之債權債務關係，再者，兩造間亦無登記之合意，則原告主 張系爭抵押權之登記應屬無效，足以採信。
㈢、又按不動產之預告登記，係為保全下列請求權: 關於土地 權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更 之請求權。附條件或期限之請求權，土地法第79條之1 第 1 項定有明文。申言之，預告登記旨既在保全物權變動之債 權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時， 該預告登記亦失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上 字第608 號判決意旨參照）。查:
⒈原告主張其未同意被告為預告登記，且無將系爭房地預約出 售與被告等情，為被告所不爭執。且證人賴明洲亦證稱:一 般預告登記同意書上面的原因是地政單位的標準範本，就是 寫這個不動產因預約出賣與被告彭美鸞。系爭預告登記事實 上原因只是預防原告跟第三人借貸，原告與被告間沒有預約 出賣或已簽訂買賣契約之情事等語。足信屬實。 ⒉系爭預告登記，既未經原告之同意，該預告登記已於法不合 ; 且無該預告登記所保全之物權變動之債權請求權存在，該 預告登記亦失所附麗。因此，原告請求塗銷系爭預告登記， 亦屬有據。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。本件兩 造間既未達成系爭抵押權及預告登記之合意，則該登記已於 法不合; 且兩造間亦無系爭抵押權登記所擔保之債權債務關 係，及預告登記所保全之物權變動之債權請求權存在，則該 登記亦失依據。因此，原告主張系爭抵押權及預告登記有妨 害其於系爭房地之所有權，得依上開規定，請求被告塗銷， 亦足採信。
㈤、從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷 系爭抵押權及預告登記，為有理由，應予准許。㈥、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，
經審酌核與本件判決結果不生影響，故不一一論述，併此敘 明。
五、本件係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第130 條第1項規定，於判決確定或其他與確定判決有同一效力之 執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思 表示。性質上應不適於假執行，原告請求供擔保之假執行宣 告，應不予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 鄭夙惠